제3회(2014년) 변호사시험 공법 선택형 21번
문제
통치행위에 관한 판례의 내용 중 옳지 않은 것은?
선지
- ① 대통령의 비상계엄의 선포나 확대 행위는 고도의 정치적·군사적 성격을 지니고 있는 행위라 할 것이므로, 그것이 누구에게도 일견하여 헌법이나 법률에 위반되는 것으로서 명백하게 인정될 수 있는 경우라면 몰라도, 그러하지 아니한 이상 그 계엄선포의 요건 구비 여부나 선포의 당·부당을 판단할 권한이 사법부에는 없다고 할 것이나, 비상계엄의 선포나 확대가 국헌문란의 목적을 달성하기 위하여 행하여진 경우에는 법원은 그 자체가 범죄행위에 해당하는지의 여부에 관하여 심사할 수 있다.
- ② 헌법재판소는 대통령의 긴급재정경제명령은 국가긴급권의 일종으로서 고도의 정치적 결단에 의하여 발동되는 행위이고, 그 결단을 존중하여야 할 필요성이 있는 행위라는 의미에서 이른바 통치행위에 속한다고 판시하였다.
- ③ 헌법재판소는 고도의 정치적 결단에 의하여 행해지는 국가작용이라고 할지라도 그것이 국민의 기본권 침해와 직접 관련되는 경우에는 헌법재판소의 심판대상이 된다고 판시하였다.
- ④ 헌법재판소는 대통령이 국군을 이라크에 파견하기로 한 결정은 그 성격상 국방 및 외교에 관련된 고도의 정치적 결단을 요하는 문제로서, 헌법과 법률이 정한 절차를 지켜 이루어진 것임이 명백하므로, 대통령과 국회의 판단은 존중되어야 하고 헌법재판소가 사법적 기준만으로 이를 심판하는 것은 자제되어야 한다고 판시하였다.
- ⑤ 대법원은 남북정상회담의 개최 및 이 과정에서 정부의 승인을 얻지 아니한 채 북한 측에 사업권의 대가 명목으로 송금한 행위 등은 고도의 정치적 성격을 지니고 있는 행위라 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한 그 당부를 심판하는 것은 사법권의 내재적·본질적 한계를 넘어서는 것으로서 사법심사의 대상이 될 수 없다고 보았다.
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
통치행위와 그 사법심사의 한계에 관한 문제이다. ① 비상계엄 선포·확대 행위, ② 긴급재정경제명령의 통치행위성, ③ 통치행위라도 기본권 침해와 직접 관련되는 경우의 헌재 심판대상성, ④ 이라크 파병결정, ⑤ 남북정상회담 개최와 대북송금 행위를 판단한다. 옳지 않은 것은 ⑤이다.
각 지문 검토
① 비상계엄 선포·확대와 국헌문란 목적의 심사 — 옳음
대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3376 전원합의체 판결
대통령의 비상계엄의 선포나 확대 행위는 고도의 정치적·군사적 성격을 지니고 있는 행위라 할 것이므로, 그것이 누구에게도 일견하여 헌법이나 법률에 위반되는 것으로서 명백하게 인정될 수 있는 경우라면 몰라도, 그러하지 아니한 이상 그 계엄 선포의 요건 구비 여부나 선포의 당·부당을 판단할 권한이 사법부에는 없[으나], … 비상계엄의 선포나 확대가 국헌문란의 목적을 달성하기 위하여 행하여진 경우에는 법원은 그 자체가 범죄행위에 해당하는지의 여부에 관하여 심사할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 비상계엄 선포·확대의 통치행위성과 한계：국헌문란 목적이면 범죄 해당 여부 심사 가능
본 지문 → 옳음.
근거: 비상계엄 선포·확대는 통치행위로서 원칙적으로 그 요건 구비나 당·부당을 사법부가 판단할 수 없으나, 그것이 국헌문란의 목적으로 행하여진 경우에는 법원이 그 행위가 범죄(내란 등)에 해당하는지를 심사할 수 있다. 지문이 판례에 부합한다.
② 긴급재정경제명령의 통치행위성 — 옳음
헌재 1996. 2. 29. 93헌마186
대통령의 긴급재정경제명령은 국가긴급권의 일종으로 고도의 정치적 결단에 의하여 발동되는 행위이고 그 결단을 존중하여야 할 필요성이 있는 행위라는 의미에서 이른바 통치행위에 속한다고 할 수 있[다.]
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 소위 통치행위에 대한 사법심사
본 지문 → 옳음.
근거: 헌법재판소는 긴급재정경제명령을 국가긴급권의 일종으로서 고도의 정치적 결단에 의하여 발동되는 통치행위로 보았다. 지문이 결정 취지와 일치한다.
이 판례(93헌마186)는 제11회 공법 8번·제14회 공법 24번에서도 출제되었습니다.
③ 기본권 침해와 직접 관련된 통치행위의 심판대상성 — 옳음
헌재 1996. 2. 29. 93헌마186
통치행위를 포함하여 모든 국가작용은 국민의 기본권적 가치를 실현하기 위한 수단이라는 한계를 반드시 지켜야 하는 것이고, … 비록 고도의 정치적 결단에 의하여 행해지는 국가작용이라고 할지라도 그것이 국민의 기본권 침해와 직접 관련되는 경우에는 당연히 헌법재판소의 심판대상이 된다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 소위 통치행위에 대한 사법심사
본 지문 → 옳음.
근거: 고도의 정치적 결단에 의한 국가작용이라도 그것이 국민의 기본권 침해와 직접 관련되는 경우에는 헌법재판소의 심판대상이 된다. 지문이 결정 취지와 일치한다.
④ 이라크 파병결정과 사법자제 — 옳음
헌재 2004. 4. 29. 2003헌마814
이 사건 파견결정은 그 성격상 국방 및 외교에 관련된 고도의 정치적 결단을 요하는 문제로서, 헌법과 법률이 정한 절차를 지켜 이루어진 것임이 명백하므로, 대통령과 국회의 판단은 존중되어야 하고 헌법재판소가 사법적 기준만으로 이를 심판하는 것은 자제되어야 한다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 외국에의 국군 파견결정(이라크 파병)의 통치행위성과 사법자제
본 지문 → 옳음.
근거: 국군의 외국 파견결정은 국방·외교에 관련된 고도의 정치적 결단으로서, 헌법과 법률이 정한 절차를 지켜 이루어진 이상 대통령과 국회의 판단이 존중되어야 하므로 헌법재판소의 사법심사는 자제되어야 한다. 지문이 결정 취지와 일치한다.
⑤ 남북정상회담 개최와 대북송금 행위 — 옳지 않음 (정답)
대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7878 판결
남북정상회담의 개최는 고도의 정치적 성격을 지니고 있는 행위라 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한 그 당부를 심판하는 것은 사법권의 내재적·본질적 한계를 넘어서는 것이 되어 적절하지 못하지만, 남북정상회담의 개최과정에서 … 북한측에 사업권의 대가 명목으로 송금한 행위 자체는 헌법상 법치국가의 원리와 법 앞에 평등원칙 등에 비추어 볼 때 사법심사의 대상이 된다[.]
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 통치행위 (1)
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 남북정상회담의 ‘개최’ 자체는 고도의 정치적 성격을 지닌 통치행위로서 사법심사가 자제되지만, 그 과정에서 주무장관에 대한 신고·승인 없이 북한 측에 사업권 대가 명목으로 ‘송금한 행위’ 자체는 사법심사의 대상이 된다. 따라서 “송금한 행위 등은 … 사법심사의 대상이 될 수 없다”는 ⑤는 옳지 않다.
이 판례(2003도7878)는 제5회 공법 16번·제12회 공법 16번·제14회 공법 24번에서도 출제되었습니다.
결론
옳지 않은 것은 ⑤ → 정답은 5번.
학습 포인트: 통치행위로 인정되어도 사법심사가 무한정 배제되는 것은 아니다 — 비상계엄도 국헌문란 목적이면 범죄성을 심사할 수 있고(①), 통치행위라도 기본권 침해와 직접 관련되면 헌재 심판대상이 되며(③), 남북정상회담 개최는 통치행위지만 그 과정의 대북송금 행위는 사법심사 대상이 된다(⑤가 틀린 이유). 긴급재정경제명령(②)·이라크 파병(④)은 통치행위로서 그 정치적 결단이 존중·자제된다.