제3회(2014년) 변호사시험 공법 선택형 22번
문제
선행처분의 하자와 후행처분의 효력에 관련된 설명 중 옳지 않은 것은?
(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 표준지공시지가결정이 위법한 경우에는 그 자체를 행정소송의 대상이 되는 행정처분으로 보아 그 위법 여부를 다툴 수 있음은 물론, 수용보상금의 증액을 구하는 소송에서도 선행처분으로서 그 수용대상 토지 가격 산정의 기초가 된 비교표준지공시지가결정의 위법을 독립한 사유로 주장할 수 있다.
- ② 보충역편입처분을 다투지 아니하여 이미 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 된 경우에는, 병역처분변경신청에 의하는 경우는 별론으로 하고, 보충역편입처분에 하자가 있다고 할지라도 그것이 당연무효라고 볼만한 특단의 사정이 없는 한 그 위법을 이유로 공익근무요원소집처분의 효력을 다툴 수 없다.
- ③ 건물철거명령이 당연무효가 아닌 이상 행정심판이나 소송을 제기하여 그 위법함을 소구하는 절차를 거치지 아니하였다면 선행행위인 건물철거명령은 적법한 것으로 확정되었다고 할 것이므로 후행행위인 대집행계고처분의 취소소송에서 그 건물이 무허가건물이 아닌 적법한 건축물이라는 주장이나 그러한 사실인정을 하지 못한다.
- ④ 선행처분인 대집행계고처분에 불가쟁력이 발생하였다면, 후행처분인 대집행영장발부통보처분의 취소소송에서 위 대집행계고처분이 위법하다는 것을 이유로 대집행영장발부통보처분도 위법한 것이라는 주장을 할 수 없다.
- ⑤ 선행처분과 후행처분이 서로 독립하여 별개의 효과를 목적으로 하는 경우에도 선행처분의 불가쟁력이나 구속력이 그로 인하여 불이익을 입게 되는 자에게 수인한도를 넘는 가혹함을 가져오며, 그 결과가 당사자에게 예측가능한 것이 아닌 경우에는 선행처분의 후행처분에 대한 구속력은 인정될 수 없다.
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
선행처분의 하자가 후행처분에 승계되는지(하자의 승계)에 관한 문제이다. ① 표준지공시지가결정과 수용보상금증액소송, ② 보충역편입처분과 공익근무요원소집처분, ③ 건물철거명령과 대집행계고처분, ④ 대집행계고처분과 대집행영장발부통보처분, ⑤ 별개의 효과를 목적으로 하는 처분에서의 구속력 예외를 판단한다. 옳지 않은 것은 ④이다.
각 지문 검토
① 표준지공시지가결정과 수용보상금증액소송 — 옳음
대법원 2008. 8. 21. 선고 2007두13845 판결
표준지공시지가결정은 이를 기초로 한 수용재결 등과는 별개의 독립된 처분으로서 서로 독립하여 별개의 법률효과를 목적으로 하지만, … 인근 토지 소유자가 표준지의 공시지가가 확정되기 전에 이를 다투는 것은 불가능[하므로], … [표준지공시지가결정의 위법을 수용보상금의 증액을 구하는 소송에서 다툴 수 있다.]
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 표준지공시지가결정과 하자의 승계
본 지문 → 옳음.
근거: 표준지공시지가결정은 수용재결과 별개의 처분이지만, 표준지공시지가는 개별 통지되지 않아 인근 토지 소유자가 미리 다투기 곤란하므로, 수용보상금 증액을 구하는 소송에서 비교표준지공시지가결정의 위법을 독립한 사유로 주장할 수 있다(수인한도·예측가능성을 고려한 하자 승계 인정). 지문이 판례에 부합한다.
이 판례(2007두13845)는 제15회 공법 37번에서도 출제되었습니다.
② 보충역편입처분과 공익근무요원소집처분 — 옳음
대법원 2002. 12. 10. 선고 2001두5422 판결
… 보충역편입처분과 공익근무요원소집처분은 후자가 전자를 전제로 하는 것이기는 하나 각각 단계적으로 별개의 법률효과를 발생하는 독립된 행정처분이라고 할 것이므로, … 보충역편입처분을 다투지 아니하여 이미 불가쟁력이 생긴 경우에는, 병역처분변경신청에 의하는 경우는 별론으로 하고, 보충역편입처분에 하자가 있다고 할지라도 그것이 당연무효라고 볼만한 특단의 사정이 없는 한 그 위법을 이유로 공익근무요원소집처분의 효력을 다툴 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 하자의 승계 부정：보충역편입처분과 공익근무요원소집처분(별개의 법률효과)
본 지문 → 옳음.
근거: 보충역편입처분과 공익근무요원소집처분은 단계적이지만 각각 별개의 법률효과를 발생하는 독립된 처분이므로, 선행 보충역편입처분에 불가쟁력이 생긴 이상 그것이 당연무효가 아닌 한 그 하자를 이유로 후행 공익근무요원소집처분의 효력을 다툴 수 없다(하자 승계 부정). 지문이 판례에 부합한다.
③ 건물철거명령과 대집행계고처분 — 옳음
대법원 1998. 9. 8. 선고 97누20502 판결
건물철거명령이 당연무효가 아닌 이상 행정심판이나 소송을 제기하여 그 위법함을 소구하는 절차를 거치지 아니하였다면 선행행위인 건물철거명령은 적법한 것으로 확정되었다고 할 것이므로, 후행행위인 대집행계고처분의 취소소송에서 그 건물이 무허가건물이 아닌 적법한 건축물이라는 주장이나 그러한 사실인정을 하지 못한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 하자의 승계 부정：건물철거명령과 대집행계고처분(철거명령 확정 시 무허가 여부 주장 ✗)
본 지문 → 옳음.
근거: 건물철거명령(하명)과 대집행계고처분은 별개의 법률효과를 목적으로 하므로, 철거명령에 불가쟁력이 생겨 적법한 것으로 확정되면 후행 대집행계고처분 취소소송에서 그 건물이 무허가건물이 아니라는(철거명령이 위법하다는) 주장이나 사실인정을 할 수 없다(하자 승계 부정). 지문이 판례에 부합한다.
④ 대집행계고처분과 대집행영장발부통보처분 — 옳지 않음 (정답)
대법원 1993. 11. 9. 선고 93누14271 판결
대집행의 계고·대집행영장에 의한 통지·대집행의 실행·대집행에 요한 비용의 납부명령 등은 … 동일한 행정목적을 달성하기 위하여 단계적인 일련의 절차로 연속하여 행하여지는 것으로서, 서로 결합하여 하나의 법률효과를 발생시키는 것이므로, 선행처분인 계고처분이 하자가 있는 위법한 처분이라면 … 후행처분[의 효력을 다툴 수 있다.]
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정행위의 하자의 승계 (2)
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 대집행의 계고·대집행영장에 의한 통지·실행·비용납부명령은 동일한 행정목적(대집행의 실현)을 위하여 연속하는 일련의 절차로서 서로 결합하여 하나의 법률효과를 발생시키므로 하자가 승계된다. 따라서 선행 대집행계고처분에 불가쟁력이 발생하였더라도, 후행 대집행영장발부통보처분의 취소소송에서 계고처분이 위법하다는 것을 이유로 영장발부통보처분도 위법하다고 주장할 수 있다. 그러므로 “주장을 할 수 없다”는 ④는 옳지 않다.
⑤ 별개의 효과를 목적으로 하는 처분과 구속력의 예외 — 옳음
대법원 1994. 1. 25. 선고 93누8542 판결
선행처분과 후행처분이 서로 독립하여 별개의 법률효과를 목적으로 하는 경우에도 선행처분의 불가쟁력이나 구속력이 그로 인하여 불이익을 입게 되는 자에게 수인한도를 넘는 가혹함을 가져오며, 그 결과가 당사자에게 예측가능한 것이 아닌 경우에는 … 선행처분의 후행처분에 대한 구속력은 인정될 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정행위의 하자의 승계 (3)
본 지문 → 옳음.
근거: 선행·후행처분이 별개의 법률효과를 목적으로 하여 원칙적으로 하자가 승계되지 않는 경우라도, 선행처분의 구속력이 그로 인해 불이익을 입는 자에게 수인한도를 넘는 가혹함을 가져오고 그 결과가 예측가능한 것이 아니라면, 국민의 재판받을 권리 보장을 위해 선행처분의 구속력이 부정된다(개별공시지가→과세처분 등에서 인정된 예외법리). 지문이 판례에 부합한다.
이 판례(93누8542)는 제4회 공법 29번·제11회 공법 23번에서도 출제되었습니다.
결론
옳지 않은 것은 ④ → 정답은 4번.
학습 포인트: 하자의 승계는 ‘서로 결합하여 하나의 법률효과를 완성하는지’가 기준이다 — 대집행 절차(계고·영장통지·실행·비용납부)는 하나의 법률효과로 하자가 승계되므로(④가 틀린 이유), 별개의 법률효과인 보충역편입↔공익근무요원소집(②)·건물철거명령↔대집행계고(③)는 원칙적으로 승계되지 않는다. 다만 별개 효과라도 수인한도를 넘고 예측불가능하면 구속력이 부정되며(⑤), 표준지공시지가결정의 위법은 미리 다투기 곤란하여 수용보상금증액소송에서 다툴 수 있다(①).