제3회(2014년) 변호사시험 공법 선택형 23번
문제
행정행위의 효력과 관련된 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 연령미달의 결격자인 甲이 그의 형인 乙의 이름으로 운전면허시험에 응시·합격하여 운전면허를 취득하였다면 이는 도로교통법상 취소사유에 불과하다. 따라서 아직 그 면허가 취소되지 않고 있는 동안 운전을 하던 중 적발된 甲을 무면허운전으로 처벌할 수 없다.
- ② 개발제한구역 안에 건축되어 있던 비닐하우스를 매수한 자에게 구청장이 이를 철거하여 토지를 원상회복하라고 시정지시한 조치가 위법한 것으로 인정된다 하더라도 당연무효가 아니라면, 이러한 시정지시에는 일단 따라야 하므로 이에 따르지 아니한 행위는 위 조치의 근거법률에 규정된 조치명령 등 위반죄로 처벌할 수 있다.
- ③ 위법한 행정대집행이 완료되면 당해 계고처분의 무효확인 또는 취소를 구할 소의 이익은 없다 하더라도, 미리 그 행정처분의 취소판결이 있어야만, 그 행정처분의 위법임을 이유로 한 손해배상 청구를 할 수 있는 것은 아니다.
- ④ 지방공무원 甲이 그에 대한 임명권자를 달리하는 지방자치단체로의 전출명령이 동의 없이 이루어진 것으로서 위법하다고 주장하면서 전출 받은 근무지에 출근하지 아니하자 이에 대하여 감봉 3월의 징계처분이 내려진 경우, 위 전출명령은 위법한 것으로서 취소되어야 하므로, 위 전출명령이 적법함을 전제로 내려진 위 징계처분은 비록 위 전출명령이 공정력에 의하여 취소되기 전까지는 유효한 것으로 취급되어야 한다고 하더라도 징계양정에 있어서는 결과적으로 재량권을 일탈한 위법이 있다.
- ⑤ 조세의 과오납이 부당이득이 되기 위하여는 납세 또는 조세의 징수가 실체법적으로나 절차법적으로 전혀 법률상의 근거가 없거나 과세처분의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효이어야 하고, 과세처분의 하자가 단지 취소할 수 있는 정도에 불과할 때에는 과세관청이 이를 스스로 취소하거나 항고소송절차에 의하여 취소되지 않는 한 그로 인한 조세의 납부가 부당이득이 된다고 할 수 없다.
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
행정행위의 효력(공정력·구성요건적 효력과 그 한계)에 관한 문제이다. ① 연령미달 결격자가 타인 명의로 받은 운전면허의 효력과 무면허운전죄 성부, ② 위법한(당연무효는 아닌) 시정지시 위반을 조치명령위반죄로 처벌할 수 있는지(선결문제), ③ 위법한 대집행과 국가배상청구, ④ 동의 없는 전출명령을 전제로 한 징계처분의 재량권 일탈, ⑤ 취소사유에 불과한 과세처분과 부당이득의 성부를 판단한다. 옳지 않은 것은 ②이다.
각 지문 검토
① 연령미달 결격자의 면허와 무면허운전죄 — 옳음
대법원 1982. 6. 8. 선고 80도2646 판결
연령미달의 결격자인 피고인이 그의 형인 소외인의 이름으로 운전면허시험에 응시, 합격하여 교부받은 운전면허는 … 당연무효가 아니고 도로교통법 제65조 제3호의 사유에 해당함에 불과하여 취소되지 않는 한 유효하므로, 피고인의 운전행위는 무면허운전에 해당하지 아니한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공정력과 구성요건적 효력 (4)
본 지문 → 옳음.
근거: 결격자가 타인 명의로 받은 면허라도 당연무효가 아니라 취소사유에 불과하므로, 면허가 취소되지 않은 동안의 운전은 무면허운전이 아니다(면허의 효력이 형사법원의 선결문제로 유지된다). 지문이 판례에 부합한다.
이 판례(80도2646)는 제4회 공법 24번에서도 출제되었습니다.
② 위법한 시정지시 위반과 조치명령위반죄 — 옳지 않음 (정답)
대법원 2004. 5. 14. 선고 2001도2841 판결(판결요지 [1]·[3])
구 도시계획법 제78조에 정한 처분이나 조치명령을 받은 자가 이에 위반한 경우 … 처벌을 하기 위하여는 그 처분이나 조치명령이 적법한 것이라야 하고, 그 처분이 당연무효가 아니라 하더라도 그것이 위법한 처분으로 인정되는 한 같은 법 제92조 위반죄가 성립될 수 없다. … 개발제한구역 안에 건축되어 있던 비닐하우스를 매수한 자에게 구청장이 이를 철거하여 토지를 원상회복하라고 시정지시한 조치는 위법하므로 이러한 시정지시를 따르지 않았다고 하여 … 조치명령 등 위반죄로 처벌할 수는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공정력과 선결문제 (형사)：위반건축물 양수자에 대한 위법한 시정명령과 조치명령위반죄 불성립 (개발제한구역 비닐하우스 사례)
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 시정명령(조치명령) 위반죄가 성립하려면 그 명령이 적법하여야 하고, 명령이 당연무효가 아니더라도 위법한 것으로 인정되는 한 위반죄는 성립하지 않는다. 위반 건축물(비닐하우스)을 직접 건축하지 않고 양수하기만 한 자에게 한 원상회복 시정지시는 위법하므로, 이에 따르지 않았더라도 조치명령위반죄로 처벌할 수 없다. 따라서 “위법하더라도 당연무효가 아니라면 일단 따라야 하므로 위반죄로 처벌할 수 있다”는 ②는 옳지 않다(공정력은 형사처벌의 적법성 심사까지 차단하지 못한다).
③ 위법한 대집행과 국가배상청구 — 옳음
대법원 1972. 4. 28. 선고 72다337 판결
위법한 행정대집행이 완료되면 그 처분의 무효확인 또는 취소를 구할 소의 이익은 없다 하더라도, 미리 그 행정처분의 취소판결이 있어야만, 그 행정처분의 위법임을 이유로 한 손해배상 청구를 할 수 있는 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공정력과 구성요건적 효력 (1)
본 지문 → 옳음.
근거: 처분에 불가쟁력이 생겼거나 미리 취소판결을 받지 않았더라도, 국가배상청구소송에서 그 처분의 위법을 선결문제로 판단할 수 있으므로 손해배상을 청구할 수 있다(공정력은 국가배상청구를 배제하지 않는다). 지문이 판례에 부합한다.
이 판례(72다337)는 제4회 공법 24번·제5회 공법 23번·제8회 공법 27번·제11회 공법 23번에서도 출제되었습니다.
④ 동의 없는 전출명령을 전제로 한 징계처분 — 옳음
대법원 2001. 12. 11. 선고 99두1823 판결
당해 공무원의 동의 없는 지방공무원법 제29조의3의 규정에 의한 전출명령은 위법하여 취소되어야 하므로, 그 전출명령이 적법함을 전제로 내린 징계처분은 그 전출명령이 공정력에 의하여 취소되기 전까지는 유효하다고 하더라도 징계양정에 있어 재량권을 일탈하여 위법하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 동의 없는 전출명령과 그 전제로 한 징계처분의 위법(재량권 일탈)
본 지문 → 옳음.
근거: 동의 없는 전출명령은 위법하여 취소되어야 하고, 비록 그 전출명령이 공정력에 의하여 취소되기 전까지는 유효하더라도, 이를 전제로 출근하지 않았다는 이유로 한 감봉처분은 징계양정에서 재량권을 일탈한 위법이 있다. 지문이 판례에 부합한다.
이 판례(99두1823)는 제5회 공법 33번에서도 출제되었습니다.
⑤ 취소사유에 불과한 과세처분과 부당이득 — 옳음
대법원 1994. 11. 11. 선고 94다28000 판결(판결요지 [1])
조세의 과오납이 부당이득이 되기 위하여는 납세 또는 조세의 징수가 실체법적으로나 절차법적으로 전혀 법률상의 근거가 없거나 과세처분의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효이어야 하고, 과세처분의 하자가 단지 취소할 수 있는 정도에 불과할 때에는 과세관청이 이를 스스로 취소하거나 항고소송절차에 의하여 취소되지 않는 한 그로 인한 조세의 납부가 부당이득이 된다고 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공정력과 구성요건적 효력 (2)
본 지문 → 옳음.
근거: 과세처분의 하자가 취소사유에 불과한 때에는 그것이 취소되기 전까지는 공정력에 의하여 유효하므로, 그에 따라 납부한 세액은 법률상 원인이 있어 부당이득이 되지 않는다(당연무효이거나 취소된 경우라야 부당이득). 지문이 판례에 부합한다.
이 판례(94다28000)는 제4회 공법 24번·제4회 공법 39번에서도 출제되었습니다.
결론
옳지 않은 것은 ② → 정답은 2번.
학습 포인트: 공정력(구성요건적 효력)은 ‘처분이 취소되기 전까지 유효하게 통용된다’는 절차적 효력일 뿐, 다른 소송에서의 위법성 심사 자체를 봉쇄하지 않는다. 형사처벌의 전제인 시정명령은 적법해야 하므로 위법한(무효 아닌) 명령 위반은 처벌할 수 없고(②가 틀린 이유), 위법한 대집행에 대한 국가배상(③)이나 동의 없는 전출명령을 전제로 한 징계의 위법(④)도 선결문제로 판단된다. 다만 취소사유에 불과한 과세처분에 따른 납부는 취소 전까지 유효하여 부당이득이 아니다(⑤).