제3회(2014년) 변호사시험 공법 선택형 24번
문제
행정절차에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 신청에 따른 처분이 이루어지지 아니한 경우에는 아직 당사자에게 권익이 부과되지 아니하였으므로 특별한 사정이 없는 한 신청에 대한 거부처분이라고 하더라도 직접 당사자의 권익을 제한하는 것은 아니어서 신청에 대한 거부처분은 행정절차법상의 사전통지대상이 된다고 할 수 없다.
ㄴ. 당사자에게 의무를 과하거나 당사자의 권익을 제한하는 처분을 함에 있어서, 행정청은 법령등에서 요구된 자격이 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우에도 행정절차법상의 사전통지를 하여야 한다.
ㄷ. 행정청은 처분을 하는 경우 원칙적으로 당사자에게 그 근거와 이유를 제시할 의무가 있으므로, 당사자가 근거규정 등을 명시하여 신청하는 인·허가 등을 거부하는 처분을 함에 있어 당사자가 그 근거를 알 수 있을 정도로 상당한 이유를 제시한 경우라 할지라도 당해 처분의 근거 및 이유로서 구체적 조항 및 내용까지 명시해야 하고 그러지 아니하면 그 처분은 위법하다.
ㄹ. 행정청이 당사자와 도시계획사업의 시행과 관련한 협약을 체결하면서 관계 법령 및 행정절차법에 규정된 청문의 실시 등 의견청취절차를 배제하는 조항을 두었다고 하더라도, 위와 같은 협약의 체결로 청문의 실시에 관한 규정의 적용을 배제할 수 있다고 볼 만한 법령상의 규정이 없는 한, 청문의 실시에 관한 규정의 적용이 배제된다거나 청문을 실시하지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당한다고 할 수 없다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄱ, ㄹ
- ③ ㄴ, ㄷ
- ④ ㄴ, ㄹ
- ⑤ ㄷ, ㄹ
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
행정절차(사전통지·이유제시·청문)에 관한 문제이다. ㄱ 거부처분이 사전통지 대상인지, ㄴ 자격 상실 사실이 객관적으로 증명된 경우에도 사전통지를 하여야 하는지, ㄷ 이유제시의 정도(구체적 조항·내용까지 명시해야 하는지), ㄹ 협약으로 청문 실시 규정의 적용을 배제할 수 있는지를 판단한다. 옳은 것은 ㄱ과 ㄹ이다.
각 지문 검토
ㄱ. 거부처분과 사전통지 대상 — 옳음
대법원 2003. 11. 28. 선고 2003두674 판결
신청에 따른 처분이 이루어지지 아니한 경우에는 아직 당사자에게 권익이 부과되지 아니하였으므로 특별한 사정이 없는 한 신청에 대한 거부처분이라고 하더라도 직접 당사자의 권익을 제한하는 것은 아니어서 신청에 대한 거부처분을 … ‘당사자의 권익을 제한하는 처분’에 해당한다고 할 수 없는 것이어서 처분의 사전통지대상이 된다고 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 거부처분과 사전통지절차
본 지문 → 옳음.
근거: 신청에 대한 거부처분은 당사자에게 권익을 부과하였다가 제한하는 것이 아니므로 행정절차법 제21조 제1항의 ‘당사자의 권익을 제한하는 처분’에 해당하지 않아 사전통지의 대상이 되지 않는다. 지문이 판례에 부합한다.
이 판례(2003두674)는 제4회 공법 20번·제5회 공법 26번·제9회 공법 33번·제10회 공법 35번에서도 출제되었습니다.
ㄴ. 자격 상실 사실이 객관적으로 증명된 경우의 사전통지 — 옳지 않음
행정절차법 제21조(처분의 사전 통지) ④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항에 따른 통지를 하지 아니할 수 있다. … 2. 법령등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우
— 국가법령정보센터 · 행정절차법 제21조
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 행정절차법 제21조 제4항 제2호는 “자격이 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격 상실 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우”를 사전통지의 예외(통지를 하지 아니할 수 있는 경우)로 규정한다. 따라서 “이러한 경우에도 사전통지를 하여야 한다”는 ㄴ은 옳지 않다.
ㄷ. 이유제시의 정도 — 옳지 않음
대법원 2002. 5. 17. 선고 2000두8912 판결
행정청은 처분을 하는 때에는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 하나 … 당사자가 그 근거를 알 수 있을 정도로 상당한 이유를 제시한 경우에는 처분의 근거와 이유를 구체적 조항 및 내용까지 명시하지 않았다고 하여 그로 인하여 그 처분이 위법한 것이 된다고 할 수는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 처분 근거·이유 구체적 명시 ✗라도 당사자 알 수 있을 정도 이유 제시 시 적법
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 당사자가 그 근거를 알 수 있을 정도로 상당한 이유를 제시하였다면, 구체적 조항·내용까지 명시하지 않았더라도 이유제시의무 위반으로 위법하게 되는 것은 아니다. 따라서 “그 경우에도 구체적 조항·내용까지 명시해야 하고 그러지 않으면 위법하다”는 ㄷ은 옳지 않다.
이 판례(2000두8912)는 제7회 공법 24번·제10회 공법 32번에서도 출제되었습니다.
ㄹ. 협약에 의한 청문 배제 — 옳음
대법원 2004. 7. 8. 선고 2002두8350 판결
행정청이 당사자와 사이에 도시계획사업의 시행과 관련한 협약을 체결하면서 관계 법령 및 행정절차법에 규정된 청문의 실시 등 의견청취절차를 배제하는 조항을 두었다고 하더라도, 국민의 행정참여를 도모함으로써 행정의 공정성·투명성 및 신뢰성을 확보하고 국민의 권익을 보호한다는 행정절차법의 목적 및 청문제도의 취지 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 협약의 체결로 청문의 실시에 관한 규정의 적용을 배제할 수 있다고 볼 만한 법령상의 규정이 없는 한, 청문의 실시에 관한 규정의 적용이 배제된다거나 청문을 실시하지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당한다고 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 협약에 의한 청문 배제 조항 — 효력 ✗ (청문 실시 必) · 표준판례: 청문절차의 흠결 (2)
본 지문 → 옳음.
근거: 청문 실시에 관한 규정의 적용을 배제할 수 있다는 법령상 근거가 없는 한, 행정청과 당사자가 협약으로 청문 배제 조항을 두었더라도 그것만으로 청문을 실시하지 않아도 되는 예외에 해당하지 않는다(청문을 실시하지 않은 처분은 위법). 지문이 판례에 부합한다.
이 판례(2002두8350)는 제5회 공법 26번·제11회 공법 24번에서도 출제되었습니다.
결론
옳은 것은 ㄱ, ㄹ → 정답은 2번.
학습 포인트: 거부처분은 사전통지 대상이 아니고(ㄱ), 협약만으로는 법령상 청문 규정의 적용을 배제할 수 없다(ㄹ). 반면 자격 상실 사실이 법원의 재판 등으로 객관적으로 증명된 경우는 사전통지의 ‘예외’이므로 통지를 하지 않을 수 있고(ㄴ가 틀린 이유), 당사자가 근거를 알 수 있을 정도로 이유를 제시했다면 구체적 조항까지 명시하지 않아도 적법하다(ㄷ가 틀린 이유).