제3회(2014년) 변호사시험 공법 선택형 25번
문제
행정처분의 근거법령의 적용시점과 위법판단의 기준시점에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 허가신청 후 처분 전에 관계 법령이 개정시행된 경우 신법령 부칙에 경과규정을 두지 아니한 이상 당연히 허가신청 당시의 법령에 의하여 허가 여부를 판단하여야 하는 것은 아니며, 소관 행정청이 허가신청을 수리하고도 정당한 이유 없이 처리를 늦추어 그 사이에 법령 및 허가기준이 변경된 것이 아닌 한 변경된 법령 및 허가기준에 따라서 한 불허가처분은 적법하다.
- ② 행정소송에서 행정처분의 위법 여부는 원칙적으로 행정처분이 행하여졌을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 하여 판단하여야 하고, 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 의하여 영향을 받지는 않는다.
- ③ 개정 전 법령의 존속에 대한 국민의 신뢰가 개정 법령의 적용에 관한 공익상의 요구보다 더 보호가치가 있다고 인정되는 경우, 국민의 신뢰를 보호하기 위하여 개정 법령의 적용이 제한될 수 있는 여지가 있다.
- ④ 건설업자가 시공자격 없는 자에게 전문공사를 하도급한 행위에 대하여 과징금 부과처분을 하는 경우, 구체적인 부과기준에 대하여 처분시의 법령이 행위시의 법령보다 불리하게 개정되었고 어느 법령을 적용할 것인지에 대하여 특별한 규정이 없다면 처분시의 법령을 적용하여야 한다.
- ⑤ 조세법령이 일단 효력을 발생하였다가 폐지 또는 개정된 경우 조세법령이 정한 과세요건 사실이 폐지 또는 개정된 당시까지 완료된 때에는 다른 경과규정이 없는 한 그 과세요건 사실에 대하여는 종전의 조세법령이 계속 효력을 가지므로, 조세법령의 폐지 또는 개정 전에 종결된 과세요건 사실에 대하여 폐지 또는 개정 전의 조세법령을 적용하는 것이 조세법률주의의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
행정처분의 근거법령 적용시점과 위법판단의 기준시점에 관한 문제이다. ① 인·허가신청 후 처분 전에 법령이 개정된 경우 적용할 법령, ② 위법판단의 기준시점(=처분시), ③ 신뢰보호에 의한 개정 법령 적용의 제한, ④ 제재처분(과징금)에 적용할 법령(행위시 vs 처분시), ⑤ 조세법령의 폐지·개정과 종결된 과세요건사실의 적용법령을 판단한다. 옳지 않은 것은 ④이다.
각 지문 검토
① 허가신청 후 처분 전 법령개정과 적용법령 — 옳음
대법원 2005. 7. 29. 선고 2003두3550 판결(판결요지 [1])
행정행위는 처분 당시에 시행중인 법령과 허가기준에 의하여 하는 것이 원칙이고, 인·허가신청 후 처분 전에 관계 법령이 개정 시행된 경우 신법령 부칙에 그 시행 전에 이미 허가신청이 있는 때에는 종전의 규정에 의한다는 취지의 경과규정을 두지 아니한 이상 당연히 허가신청 당시의 법령에 의하여 허가 여부를 판단하여야 하는 것은 아니며, 소관 행정청이 허가신청을 수리하고도 정당한 이유 없이 처리를 늦추어 그 사이에 법령 및 허가기준이 변경된 것이 아닌 한 변경된 법령 및 허가기준에 따라서 한 불허가처분은 위법하다고 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 허가신청 후 법령 개정 시 적용 법령：처분시 법령 적용 원칙 · 표준판례: 처분시법주의 — 신청 후 처분 전 법령개정 시 적용법령
본 지문 → 옳음.
근거: 처분은 처분 당시의 법령에 의하는 것이 원칙(처분시법주의)이므로, 신법령에 경과규정이 없는 한 신청 당시 법령에 의할 것은 아니며, 행정청이 정당한 이유 없이 처리를 지연한 사이에 법령이 바뀐 것이 아닌 한 변경된 법령에 따른 불허가처분도 위법하지 않다. 지문이 판례에 부합한다.
이 판례(2003두3550)는 제4회 공법 20번에서도 출제되었습니다.
② 위법판단의 기준시점 — 옳음
대법원 1993. 5. 27. 선고 92누19033 판결
항고소송에 있어서 행정처분의 위법 여부를 판단하는 기준 시점에 대하여 판결시가 아니라 처분시라고 하는 의미는 행정처분이 있을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 하여 위법 여부를 판단할 것이며 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 영향을 받지 않는다는 뜻이[다.]
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 항고소송에서 위법판단의 기준시
본 지문 → 옳음.
근거: 행정처분의 위법 여부는 처분시의 법령과 사실상태를 기준으로 판단하고, 처분 후의 법령 개폐나 사실상태의 변동에 영향을 받지 않는다(위법판단 기준시 = 처분시). 지문이 판례에 부합한다.
이 판례(92누19033)와 동일 법리(2007두1811 등)는 제13회 공법 30번에서도 출제되었습니다.
③ 신뢰보호에 의한 개정 법령 적용의 제한 — 옳음
대법원 2005. 7. 29. 선고 2003두3550 판결(판결요지 [2])
… 처분 당시에 시행되는 개정 법령과 그에서 정한 기준에 의하여 … 여부를 결정하는 것이 원칙이고, 그러한 개정 법령의 적용과 관련하여서는 개정 전 법령의 존속에 대한 국민의 신뢰가 개정 법령의 적용에 관한 공익상의 요구보다 더 보호가치가 있다고 인정되는 경우에 그러한 국민의 신뢰를 보호하기 위하여 그 적용이 제한될 수 있는 여지가 있을 따름이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 허가신청 후 법령 개정 시 적용 법령：처분시 법령 적용 원칙
본 지문 → 옳음.
근거: 처분 당시의 개정 법령을 적용하는 것이 원칙이지만, 개정 전 법령의 존속에 대한 신뢰가 개정 법령 적용의 공익상 요구보다 더 보호가치가 있는 경우에는 신뢰보호를 위하여 개정 법령의 적용이 제한될 여지가 있다. 지문이 판례에 부합한다.
④ 제재처분(과징금)에 적용할 법령 — 옳지 않음 (정답)
대법원 2002. 12. 10. 선고 2001두3228 판결(판결요지 [1]·[2])
법령이 변경된 경우 신 법령이 피적용자에게 유리하여 이를 적용하도록 하는 경과규정을 두는 등의 특별한 규정이 없는 한 헌법 제13조 등의 규정에 비추어 볼 때 그 변경 전에 발생한 사항에 대하여는 변경 후의 신 법령이 아니라 변경 전의 구 법령이 적용되어야 한다. … 전문공사를 시공할 자격 없는 자에게 하도급한 행위에 대하여 … 구체적인 부과기준에 대하여는 처분시의 시행령이 행위시의 시행령보다 불리하게 개정되었고 어느 시행령을 적용할 것인지에 대하여 특별한 규정이 없으므로, 행위시의 시행령을 적용하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 제재처분에 적용할 법령：경과규정 없으면 행위시 법령 적용 (전문공사 하도급 과징금 사례)
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 과거의 위반행위에 대한 제재(과징금)는 ‘행위시’에 발생한 사항에 대한 것이므로, 처분시의 법령이 행위시보다 불리하게 개정되었고 어느 법령을 적용할지에 관한 특별한 규정이 없다면, 부과기준에는 변경 전의 ‘행위시 법령’을 적용하여야 한다(불리한 신법의 소급 금지). 따라서 “처분시의 법령을 적용하여야 한다”는 ④는 옳지 않다.
⑤ 조세법령의 폐지·개정과 종결된 과세요건사실 — 옳음
대법원 1993. 5. 11. 선고 92누18399 판결
조세법령이 일단 효력을 발생하였다가 폐지 또는 개정된 경우 조세법령이 정한 과세요건 사실이 폐지 또는 개정된 당시까지 완료된 때에는 다른 경과규정이 없는 한 그 과세요건 사실에 대하여는 종전의 조세법령이 계속 효력을 가지며, 조세법령의 폐지 또는 개정 후에 발생된 행위사실에 대하여만 효력을 잃는 것이라고 보아야 할 것이므로, … 폐지 또는 개정 전의 조세법령을 적용하는 것이 조세법률주의의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 조세법령의 폐지·개정과 종결된 과세요건사실：종전 조세법령 적용은 조세법률주의 위배 ✗
본 지문 → 옳음.
근거: 조세법령이 폐지·개정되어도, 그 전에 이미 종결된 과세요건사실에 대하여는 다른 경과규정이 없는 한 종전의 조세법령이 계속 효력을 가지므로(상대적 실효), 종전 법령을 적용하는 것은 조세법률주의·소급과세금지에 위배되지 않는다. 지문이 판례에 부합한다.
결론
옳지 않은 것은 ④ → 정답은 4번.
학습 포인트: 행정처분은 ‘처분시’의 법령과 사실상태를 기준으로 하는 것이 원칙(처분시법주의·위법판단 기준시=처분시)이고(①②), 신뢰보호에 의하여 개정 법령의 적용이 제한될 여지가 있다(③). 그러나 과거의 위반행위에 대한 제재(과징금)는 ‘행위시’ 법령에 의하는 것이 원칙이어서, 불리하게 개정된 처분시 법령을 소급 적용할 수 없다(④가 틀린 이유). 한편 종결된 과세요건사실에는 종전 조세법령이 계속 적용되어 조세법률주의에 반하지 않는다(⑤).