제3회(2014년) 변호사시험 공법 선택형 26번
문제
공법상 계약에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 계약직공무원에 대한 계속적 계약은 당사자 상호간의 신뢰관계를 그 기초로 하는 것이므로, 당해 계약의 존속 중에 당사자의 일방이 그 계약상의 의무를 위반함으로써 그로 인하여 계약의 기초가 되는 신뢰관계가 파괴되어 계약관계를 그대로 유지하기 어려운 정도에 이르게 된 경우에는 상대방은 그 계약관계를 막바로 해지함으로써 그 효력을 장래에 향하여 소멸시킬 수 있다.
- ② 지방재정법에 따라 지방자치단체가 당사자가 되어 체결하는 계약은 사법상의 계약일 뿐, 공권력을 행사하는 것이거나 공권력 작용과 일체성을 가진 것은 아니라고 할 것이므로 이에 관한 분쟁은 행정소송의 대상이 될 수 없다.
- ③ 광주광역시문화예술회관장의 단원 위촉은 광주광역시문화예술회관장이 행정청으로서 공권력을 행사하여 행하는 행정처분이 아니라 공법상의 근무관계의 설정을 목적으로 하여 광주광역시와 단원이 되고자 하는 자 사이에 대등한 지위에서 의사가 합치되어 성립하는 공법상 근로계약에 해당한다.
- ④ 전문직공무원인 공중보건의사 채용계약 해지의 의사표시에 대하여는 대등한 당사자 간의 소송형식인 공법상의 당사자소송으로 그 의사표시의 무효확인을 청구할 수 있는 것이지, 이를 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라는 전제하에서 그 취소를 구하는 항고소송을 제기할 수는 없다.
- ⑤ 공법상 계약에 의한 의무의 불이행에 대해서는 개별법에서 행정강제를 규정하는 명문의 규정이 없더라도 공익의 실현을 보장하기 위하여 행정대집행법에 의한 대집행이 허용된다.
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
공법상 계약에 관한 문제이다. ① 계속적 계약(계약직공무원 채용계약)의 해지 요건, ② 지방재정법에 따른 지방자치단체의 계약의 법적 성질과 분쟁의 소송형식, ③ 시립예술단 단원 위촉의 법적 성질, ④ 공중보건의사 채용계약 해지의 다툼 형식, ⑤ 공법상 계약상 의무불이행에 대한 행정대집행의 허용 여부를 판단한다. 옳지 않은 것은 ⑤이다.
각 지문 검토
① 계속적 계약의 해지 — 옳음
대법원 2002. 11. 26. 선고 2002두5948 판결(판결요지 [2])
계속적 계약은 당사자 상호간의 신뢰관계를 그 기초로 하는 것이므로, 당해 계약의 존속 중에 당사자의 일방이 그 계약상의 의무를 위반함으로써 그로 인하여 계약의 기초가 되는 신뢰관계가 파괴되어 계약관계를 그대로 유지하기 어려운 정도에 이르게 된 경우에는 상대방은 그 계약관계를 막바로 해지함으로써 그 효력을 장래에 향하여 소멸시킬 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공법상 계약(계약직공무원 채용계약) 해지와 행정절차법 적용 배제
본 지문 → 옳음.
근거: 계약직공무원에 대한 계속적 계약은 신뢰관계를 기초로 하므로, 일방의 의무위반으로 신뢰관계가 파괴되어 계약관계를 유지하기 어려운 정도에 이르면 상대방은 곧바로 해지하여 그 효력을 장래에 향하여 소멸시킬 수 있다. 지문이 판례에 부합한다.
이 판례(2002두5948)는 제9회 공법 25번에서도 출제되었습니다.
② 지방재정법에 따른 지방자치단체의 계약 — 옳음
대법원 2018. 2. 13. 선고 2014두11328 판결
지방자치단체가 일방 당사자가 되는 이른바 ‘공공계약’이 사경제의 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 체결하는 사법상 계약에 해당하는 경우 그에 관한 법령에 특별한 정함이 있는 경우를 제외하고는 사적 자치와 계약자유의 원칙 등 사법의 원리가 그대로 적용된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공법상 계약 (5)：사법상 계약으로 본 경우
본 지문 → 옳음.
근거: 지방재정법에 따라 지방자치단체가 당사자가 되어 체결하는 계약은 사경제 주체로서 대등한 지위에서 체결하는 사법상 계약일 뿐 공권력 행사나 공권력 작용과 일체성을 가진 것이 아니므로, 이에 관한 분쟁은 민사소송의 대상이지 행정소송의 대상이 될 수 없다. 지문이 판례에 부합한다.
③ 시립예술단 단원 위촉의 법적 성질 — 옳음
대법원 2001. 12. 11. 선고 2001두7794 판결
… 광주광역시문화예술회관장의 단원 위촉은 광주광역시문화예술회관장이 행정청으로서 공권력을 행사하여 행하는 행정처분이 아니라 공법상의 근무관계의 설정을 목적으로 하여 광주광역시와 단원이 되고자 하는 자 사이에 대등한 지위에서 의사가 합치되어 성립하는 공법상 근로계약에 해당한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공법상 계약 (9)：행정소송(당사자소송)
본 지문 → 옳음.
근거: 광주광역시문화예술회관장의 단원 위촉은 행정처분이 아니라 광주광역시와 단원이 되려는 자 사이에 대등한 지위에서 의사가 합치되어 성립하는 공법상 근로계약이다. 지문이 판례에 부합한다.
이 판례(2001두7794)는 제9회 공법 25번에서도 출제되었습니다.
④ 공중보건의사 채용계약 해지의 다툼 형식 — 옳음
대법원 1993. 9. 14. 선고 92누4611 판결
… 채용계약 해지의 의사표시를 일반공무원에 대한 징계처분과는 달리 항고소송의 대상이 되는 처분 등의 성격을 가진 것으로 인정하지 아니하고, … 채용계약관계의 한쪽 당사자로서 대등한 지위에서 행하는 의사표시로 취급하고 있는 것으로 이해되므로, … 채용계약 해지의 의사표시에 대하여는 대등한 당사자간의 소송형식인 공법상 당사자소송으로 그 의사표시의 무효확인을 청구할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공법상 계약 (8)：행정소송(당사자소송)
본 지문 → 옳음.
근거: 전문직공무원(공중보건의사) 채용계약 해지의 의사표시는 항고소송의 대상이 되는 처분이 아니라 대등한 당사자 간의 의사표시이므로, 그 무효확인은 공법상 당사자소송으로 다투어야 하고 항고소송으로 그 취소를 구할 수는 없다(공중보건의사에 관하여는 대법원 1996. 5. 31. 선고 95누10617 판결이 같은 취지). 지문이 판례에 부합한다.
이 판례(92누4611)는 제5회 공법 21번에서도 출제되었습니다.
⑤ 공법상 계약상 의무불이행과 행정대집행 — 옳지 않음 (정답)
행정대집행법 제2조(대집행과 그 비용징수) 법률(법률의 위임에 의한 명령, 지방자치단체의 조례를 포함한다)에 의하여 직접 명령되었거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우 …
— 국가법령정보센터 · 행정대집행법 제2조 · 표준판례: 대집행의 대상이 되는 대체적 작위의무는 공법상 의무여야 하는지(적극)
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 행정대집행법 제2조의 대집행은 ‘법령에 의하여 직접 명령되었거나 법령에 의거한 행정청의 명령에 의한’ 대체적 작위의무를 대상으로 한다. 공법상 계약에 의한 의무는 법령이나 행정청의 명령에 의하여 부과된 의무가 아니므로, 개별법에 행정강제(대집행)를 규정하는 명문이 없는 한 그 불이행에 대하여 행정대집행법에 의한 대집행은 허용되지 않는다. 따라서 “명문의 규정이 없더라도 공익 실현을 위하여 대집행이 허용된다”는 ⑤는 옳지 않다.
대집행의 대상인 대체적 작위의무는 ‘공법상 의무’여야 하므로, 사법상 계약(협의취득)에 따른 의무는 대집행의 대상이 되지 않는다(2006두7096). 이 판례는 제5회 공법 37번에서도 출제되었습니다.
결론
옳지 않은 것은 ⑤ → 정답은 5번.
학습 포인트: 계약직공무원 등의 계속적 계약은 신뢰관계 파괴 시 곧바로 해지할 수 있고(①), 지방자치단체의 공공계약은 사법상 계약이어서 민사소송 대상이며(②), 시립예술단 단원 위촉(③)이나 공중보건의사 채용계약 해지(④)는 공법상 계약·당사자소송의 영역이다. 그러나 대집행은 ‘법령(또는 법령에 의거한 명령)에 의한 대체적 작위의무’를 전제로 하므로, 공법상 계약상 의무불이행에는 명문 규정 없이 대집행이 허용되지 않는다(⑤가 틀린 이유).