제3회(2014년) 변호사시험 공법 선택형 27번
문제
지방자치에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 지방자치법에 의하면 지방자치단체의 주민은 그 지방자치단체의 장 및 비례대표 지방의회의원을 포함한 지방의회의원에 대해 소환할 권리를 가진다.
ㄴ. 지방자치법에 의하면 지방자치단체의 사무에 관한 그 장의 명령이나 처분이 법령에 위반되거나 현저히 부당하여 공익을 해친다고 인정되면 시·도(특별시, 광역시, 특별자치시, 도, 특별자치도를 말함)에 대하여는 주무부장관이 기간을 정하여 서면으로 시정할 것을 명하고, 그 기간에 이행하지 아니하면 이를 취소하거나 정지할 수 있다. 이 경우 자치사무에 관한 명령이나 처분에 대하여는 법령을 위반하는 것에 한한다.
ㄷ. 법령상 지방자치단체의 장이 처리하도록 하고 있는 사무가 자치사무인지 아니면 기관위임사무인지를 판단하기 위해서는 그에 관한 법령의 규정 형식과 취지를 우선 고려하여야 하지만, 그 밖에 그 사무의 성질이 전국적으로 통일적인 처리가 요구되는 사무인지, 그에 관한 경비부담과 최종적인 책임귀속의 주체가 누구인지 등도 함께 고려하여야 한다.
ㄹ. 지방자치단체의 집행기관의 사무집행에 관한 감시·통제기능은 지방의회의 고유권한이므로 이러한 지방의회의 권한을 제한·박탈하거나 제3의 기관 또는 집행기관 소속의 어느 특정 행정기관에 일임하는 내용의 조례를 제정한다면 이는 지방의회의 권한을 본질적으로 침해하거나 그 권한을 스스로 저버리는 내용의 것으로서 지방자치법령에 위반되어 무효이다.
ㅁ. 지방자치법상 지방의회의원에게 지급하는 월정수당은 지방의회의원의 직무활동에 대하여 매월 지급되는 것이기는 하나, 이는 지방의회의원이 명예직으로서 주민을 대표하여 의정활동을 하는 데 사용되는 비용을 보전하는 성격을 가지고 있으므로 지방의회의원의 직무활동에 대한 대가로 지급되는 보수의 일종으로 볼 수 없다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ, ㄷ
- ② ㄱ, ㄹ, ㅁ
- ③ ㄴ, ㄷ, ㄹ
- ④ ㄴ, ㄹ, ㅁ
- ⑤ ㄷ, ㄹ, ㅁ
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
지방자치에 관한 문제이다. ㄱ 주민소환의 대상(비례대표 지방의회의원 포함 여부), ㄴ 지방자치단체의 장의 명령·처분에 대한 시정명령·취소정지(자치사무는 법령위반에 한정), ㄷ 자치사무와 기관위임사무의 구별 기준, ㄹ 지방의회의 감시·통제기능을 제3기관에 일임하는 조례의 효력, ㅁ 지방의회의원 월정수당의 법적 성질을 판단한다. 옳은 것은 ㄴ, ㄷ, ㄹ이다.
각 지문 검토
ㄱ. 주민소환의 대상 — 옳지 않음
주민소환에 관한 법률 제7조(주민소환투표의 청구) ① … 주민소환투표청구권자는 해당 지방자치단체의 장 및 지방의회의원(비례대표선거구시·도의회의원 및 비례대표선거구자치구·시·군의회의원은 제외하며, 이하 “선출직 지방공직자”라 한다)에 대하여 … 주민소환투표의 실시를 청구할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 주민소환에 관한 법률 제7조
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 주민소환에 관한 법률 제7조 제1항은 주민소환의 대상에서 ‘비례대표 지방의회의원’(비례대표 시·도의원 및 비례대표 자치구·시·군의원)을 명시적으로 제외한다. 따라서 “비례대표 지방의회의원을 포함한 지방의회의원에 대해 소환할 권리를 가진다”는 ㄱ은 옳지 않다.
ㄴ. 시정명령·취소정지와 자치사무의 한계 — 옳음
지방자치법 제188조(위법·부당한 명령이나 처분의 시정) ① 지방자치단체의 사무에 관한 지방자치단체의 장의 명령이나 처분이 법령에 위반되거나 현저히 부당하여 공익을 해친다고 인정되면 시·도에 대해서는 주무부장관이 … 기간을 정하여 서면으로 시정할 것을 명하고, 그 기간에 이행하지 아니하면 이를 취소하거나 정지할 수 있다. ⑤ … 자치사무에 관한 명령이나 처분에 대한 … 시정명령, 취소 또는 정지는 법령을 위반한 것에 한정한다.
— 국가법령정보센터 · 지방자치법 제188조 · 표준판례: 자치사무에 대한 시정명령·취소권의 요건 '법령위반'에 재량권 일탈·남용 포함
본 지문 → 옳음.
근거: 지방자치단체의 장의 명령·처분이 법령에 위반되거나 현저히 부당하여 공익을 해치면 시·도에 대해서는 주무부장관이 시정을 명하고 불이행 시 취소·정지할 수 있으나, 자치사무에 관하여는 ‘법령을 위반한 것’에 한정된다(지방자치법 제188조). 지문이 법령에 부합한다(판례는 이때의 ‘법령위반’에 재량권 일탈·남용도 포함한다고 본다).
관련 판례(2005추62 전합)는 제7회 공법 40번에서도 출제되었습니다.
ㄷ. 자치사무와 기관위임사무의 구별 기준 — 옳음
대법원 2003. 4. 22. 선고 2002두10483 판결(판결요지 [1])
법령상 지방자치단체의 장이 처리하도록 규정하고 있는 사무가 자치사무인지 아니면 기관위임사무인지를 판단함에 있어서는 그에 관한 법령의 규정 형식과 취지를 우선 고려하여야 하지만 그 외에도 그 사무의 성질이 전국적으로 통일적인 처리가 요구되는 사무인지 여부나 그에 관한 경비부담과 최종적인 책임귀속의 주체 등도 아울러 고려하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 자치사무와 기관위임사무
본 지문 → 옳음.
근거: 사무가 자치사무인지 기관위임사무인지는 법령의 규정 형식·취지를 우선 고려하되, 사무의 성질이 전국적·통일적 처리가 요구되는지, 경비부담과 최종적 책임귀속의 주체가 누구인지 등도 함께 고려하여 판단한다. 지문이 판례에 부합한다.
ㄹ. 감시·통제기능을 제3기관에 일임하는 조례 — 옳음
대법원 1997. 4. 11. 선고 96추138 판결(판결요지 [3])
지방자치단체의 집행기관의 사무집행에 관한 감시·통제기능은 지방의회의 고유권한이므로 이러한 지방의회의 권한을 제한·박탈하거나 제3의 기관 또는 집행기관 소속의 어느 특정 행정기관에 일임하는 내용의 조례를 제정한다면 이는 지방의회의 권한을 본질적으로 침해하거나 그 권한을 스스로 저버리는 내용의 것으로서 지방자치법령에 위반되어 무효이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 지방의회의 감시·통제기능과 조례：제3기관 일임 조례의 효력(무효) (옴부즈만조례 사례)
본 지문 → 옳음.
근거: 집행기관의 사무집행에 대한 감시·통제기능은 지방의회의 고유권한이므로, 이를 제한·박탈하거나 제3의 기관 또는 집행기관 소속 특정 행정기관에 일임하는 조례는 지방의회의 권한을 본질적으로 침해하거나 스스로 저버리는 것으로서 무효이다. 지문이 판례에 부합한다.
ㅁ. 지방의회의원 월정수당의 법적 성질 — 옳지 않음
대법원 2009. 1. 30. 선고 2007두13487 판결(판결요지 [1])
… 특히 월정수당(제3호)은 지방의회 의원의 직무활동에 대하여 매월 지급되는 것으로서, 지방의회 의원이 전문성을 가지고 의정활동에 전념할 수 있도록 하는 기틀을 마련하고자 하는 데에 그 입법 취지가 있다는 점을 고려해 보면, 지방의회 의원에게 지급되는 비용 중 적어도 월정수당(제3호)은 지방의회 의원의 직무활동에 대한 대가로 지급되는 보수의 일종으로 봄이 상당하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 지방의회의원 월정수당의 법적 성질：직무활동에 대한 보수의 일종
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 월정수당은 지방의회의원의 직무활동에 대하여 매월 지급되는 것으로서, 적어도 월정수당은 지방의회의원의 직무활동에 대한 대가로 지급되는 ‘보수의 일종’이다(명예직 시절의 ‘비용 보전’ 성격으로만 볼 수 없다). 따라서 “보수의 일종으로 볼 수 없다”는 ㅁ은 옳지 않다.
결론
옳은 것은 ㄴ, ㄷ, ㄹ → 정답은 3번.
학습 포인트: 주민소환의 대상에서 비례대표 지방의회의원은 제외되고(ㄱ가 틀린 이유), 자치사무에 대한 시정명령·취소정지는 ‘법령위반’에 한정된다(ㄴ). 자치사무·기관위임사무의 구별은 법령의 형식·취지를 우선하되 사무의 성질·경비부담·책임귀속도 함께 고려하며(ㄷ), 감시·통제기능을 제3기관에 일임하는 조례는 지방의회 권한의 본질적 침해로 무효이다(ㄹ). 한편 월정수당은 직무활동에 대한 보수의 일종이다(ㅁ가 틀린 이유).