제3회(2014년) 변호사시험 공법 선택형 28번
문제
인가에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 기본행위가 적법·유효하고 보충행위인 인가처분 자체에만 하자가 있다면 그 인가처분의 무효나 취소를 주장할 수 있다고 할 것이지만, 인가처분에 하자가 없다면 기본행위에 하자가 있다 하더라도 따로 그 기본행위의 하자를 다투는 것은 별론으로 하고 기본행위의 무효를 내세워 바로 그에 대한 인가처분의 취소 또는 무효확인을 구할 수 없다.
- ② ｢도시 및 주거환경정비법｣상 관리처분계획에 대한 행정청의 인가는 관리처분계획의 법률상 효력을 완성시키는 보충행위로서의 성질을 갖는다.
- ③ 민법상 재단법인의 정관변경 허가는 그 성질에 있어 법률행위의 효력을 보충해 주는 것이지 일반적 금지를 해제하는 것이 아니므로, 그 법적 성격은 인가라고 보아야 한다.
- ④ 관할관청이 개인택시운송사업의 양도·양수에 대한 인가를 하였을 경우 거기에는 양도인과 양수인 간의 양도행위를 보충하여 그 법률효과를 완성시키는 의미에서의 인가처분뿐만 아니라 양수인에 대해 양도인이 가지고 있던 면허와 동일한 내용의 면허를 부여하는 처분이 포함되어 있다.
- ⑤ ｢도시 및 주거환경정비법｣ 등 관련 법령에 근거하여 행하는 주택재건축사업조합 설립인가처분은 사인들의 조합설립행위에 대한 보충행위로서의 성질을 갖는 것에 그칠 뿐, 행정주체로서의 지위를 부여하는 설권적 처분의 성격을 갖는 것은 아니다.
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
인가(기본행위의 효력을 보충하는 보충행위)에 관한 문제이다. ① 기본행위의 하자와 인가처분의 다툼 방법, ② 관리처분계획에 대한 인가의 성질, ③ 재단법인 정관변경 허가의 법적 성격, ④ 개인택시운송사업 양도·양수 인가의 내용, ⑤ 주택재건축사업조합 설립인가처분의 성질을 판단한다. 옳지 않은 것은 ⑤이다.
각 지문 검토
① 기본행위의 하자와 인가처분의 다툼 — 옳음
대법원 2002. 5. 24. 선고 2000두3641 판결
기본행위인 이사선임결의가 적법·유효하고 보충행위인 승인처분 자체에만 하자가 있다면 그 승인처분의 무효확인이나 그 취소를 주장할 수 있지만, … 기본행위인 임시이사들에 의한 이사선임결의의 내용 및 그 절차에 하자가 있다는 이유로 … 그 기본행위에 해당하는 위 이사선임결의의 무효확인을 구하는 등의 방법으로 분쟁을 해결할 것이지 그 … 보충적 행위로서 그 자체만으로는 아무런 효력이 없는 승인처분만[의 무효확인·취소를 구할 수는 없다.]
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소의 이익 (11)：강학상 인가와 기본행위의 하자
본 지문 → 옳음.
근거: 인가는 기본행위의 효력을 보충하는 행위이므로, 인가처분 자체에만 하자가 있으면 인가처분의 무효·취소를 다툴 수 있으나, 인가처분에 하자가 없는 한 기본행위의 하자를 이유로 곧바로 인가처분의 취소·무효확인을 구할 수는 없다(기본행위의 하자는 기본행위를 직접 다투어야 한다). 지문이 판례에 부합한다.
이 판례(2000두3641)는 제5회 공법 22번에서도 출제되었습니다.
② 관리처분계획에 대한 인가의 성질 — 옳음
대법원 2001. 12. 11. 선고 2001두7541 판결
도시재개발법 제34조에 의한 행정청의 인가는 주택개량재개발조합의 관리처분계획에 대한 법률상의 효력을 완성시키는 보충행위로서 그 기본 되는 관리처분계획에 하자가 있을 때에는 그에 대한 인가가 있었다 하여도 기본행위인 관리처분계획이 유효한 것으로 될 수 없[다.]
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 인가의 보충성 — 기본행위(관리처분계획)의 하자가 인가로 치유되지 않음
본 지문 → 옳음.
근거: 「도시 및 주거환경정비법」상 관리처분계획에 대한 행정청의 인가는 관리처분계획의 법률상 효력을 완성시키는 보충행위의 성질을 갖는다. 지문이 판례에 부합한다.
이 판례(2001두7541)는 제6회 공법 38번에서도 출제되었습니다.
③ 재단법인 정관변경 허가의 법적 성격 — 옳음
대법원 1996. 5. 16. 선고 95누4810 전원합의체 판결(판결요지 [1])
민법 제45조와 제46조에서 말하는 재단법인의 정관변경 “허가”는 법률상의 표현이 허가로 되어 있기는 하나, 그 성질에 있어 법률행위의 효력을 보충해 주는 것이지 일반적 금지를 해제하는 것이 아니므로, 그 법적 성격은 인가라고 보아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정행위의 개별적 유형 (4)：강학상 인가
본 지문 → 옳음.
근거: 민법상 재단법인 정관변경 “허가”는 표현은 허가이나 그 성질은 법률행위의 효력을 보충해 주는 것이어서 강학상 인가에 해당한다. 지문이 판례에 부합한다.
이 판례(95누4810 전합)는 제5회 공법 22번에서도 출제되었습니다.
④ 개인택시운송사업 양도·양수 인가의 내용 — 옳음
대법원 2010. 11. 11. 선고 2009두14934 판결(판결요지 [1], 대법원 1994. 8. 23. 선고 94누4882 판결 동지)
관할 관청이 개인택시운송사업의 양도·양수에 대한 인가를 하였을 경우 거기에는 양도인과 양수인 간의 양도행위를 보충하여 그 법률효과를 완성시키는 의미에서의 인가처분뿐만 아니라 양수인에 대해 양도인이 가지고 있던 면허와 동일한 내용의 면허를 부여하는 처분이 포함되어 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 개인택시운송사업 양도·양수 인가：양도행위 보충 인가 + 양수인에 대한 면허 부여 처분 포함 (94누4882 동지)
본 지문 → 옳음.
근거: 개인택시운송사업 양도·양수 인가에는 양도행위를 보충하여 그 효력을 완성시키는 인가처분뿐만 아니라, 양수인에게 양도인의 면허와 동일한 면허를 부여하는 처분이 포함되어 있다. 지문이 판례에 부합한다.
⑤ 주택재건축사업조합 설립인가처분의 성질 — 옳지 않음 (정답)
대법원 2009. 9. 24. 선고 2008다60568 판결
행정청이 도시 및 주거환경정비법 등 관련 법령에 근거하여 행하는 조합설립인가처분은 단순히 사인들의 조합설립행위에 대한 보충행위로서의 성질을 갖는 것에 그치는 것이 아니라 법령상 요건을 갖출 경우 도시 및 주거환경정비법상 주택재건축사업을 시행할 수 있는 권한을 갖는 행정주체(공법인)로서의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 갖는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정행위의 개별적 유형 (3)： 특허
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 주택재건축사업조합 설립인가처분은 단순한 보충행위에 그치는 것이 아니라, 조합에게 주택재건축사업을 시행할 수 있는 행정주체(공법인)의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분(강학상 특허)의 성격을 갖는다. 따라서 “보충행위로서의 성질을 갖는 것에 그칠 뿐 설권적 처분의 성격을 갖는 것은 아니다”라는 ⑤는 옳지 않다.
이 판례(2008다60568)는 제6회 공법 38번·제7회 공법 26번·제14회 공법 22번에서도 출제되었습니다.
결론
옳지 않은 것은 ⑤ → 정답은 5번.
학습 포인트: 인가는 기본행위의 효력을 보충하는 행위이므로 기본행위의 하자는 기본행위를 직접 다투어야 하고(①), 관리처분계획 인가(②)나 재단법인 정관변경 허가(③)도 보충행위(인가)이다. 개인택시 양도·양수 인가에는 면허 부여 처분이 포함되며(④), 반면 재건축조합 설립인가는 보충행위에 그치지 않고 행정주체의 지위를 부여하는 설권적 처분이다(⑤가 틀린 이유).