제3회(2014년) 변호사시험 공법 선택형 29번
문제
행정소송에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 행정처분의 효력정지를 구하는 신청사건에 있어서는 행정처분 자체의 적법 여부는 궁극적으로 본안판결에서 심리를 거쳐 판단할 성질의 것이므로 원칙적으로는 판단할 것이 아니고, 그 행정처분의 효력을 정지할 것인가에 대한 행정소송법상 집행정지에 관한 규정에서 정한 요건의 존부만이 판단의 대상이 되나, 본안소송에서의 처분의 취소가능성이 없음에도 불구하고 처분의 효력정지를 인정한다는 것은 제도의 취지에 반하므로, 효력정지사건 자체에 의하여도 신청인의 본안청구가 이유 없음이 명백할 때에는 행정처분의 효력정지를 명할 수 없다.
ㄴ. 항고소송인 행정처분에 관한 무효확인소송을 제기하려면 행정소송법에 규정된 ‘무효확인을 구할 법률상 이익’이 있어야 하는바, 행정처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우에는 행정소송법상 ‘무효확인을 구할 법률상 이익’이 있다고 보아야 하고, 이와 별도로 무효확인소송의 보충성이 요구되는 것은 아니므로 행정처분의 무효를 전제로 한 이행소송 등과 같은 직접적인 구제수단이 있는지 여부를 따질 필요가 없다.
ㄷ. 행정처분 무효확인소송에서 원고의 청구가 이유있다고 인정하는 경우에도 처분의 무효를 확인하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 아니하다고 인정하는 때에는 법원은 원고의 청구를 기각할 수 있다.
ㄹ. 납세의무자에 대한 국가의 부가가치세 환급세액 지급의무는 그 납세의무자로부터 어느 과세기간에 과다하게 거래징수된 세액 상당을 국가가 실제로 납부받았는지와 관계없이 부가가치세법령의 규정에 의하여 직접 발생하는 것으로서, 그 법적 성질은 부당이득반환의무가 아니라 부가가치세법령에 의하여 그 존부나 범위가 구체적으로 확정되고 조세 정책적 관점에서 특별히 인정되는 공법상 의무이다. 그렇다면 납세의무자에 대한 국가의 부가가치세 환급세액 지급의무에 대응하는 국가에 대한 납세의무자의 부가가치세 환급세액 지급청구는 민사소송이 아니라 행정소송법상 당사자소송의 절차에 따라야 한다.
선지
- ① ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○)
- ② ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×)
- ③ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×)
- ④ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×)
- ⑤ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○)
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
행정소송에 관한 종합 문제이다. ㄱ 집행정지의 소극적 요건(본안청구가 이유 없음이 명백한 경우), ㄴ 무효확인소송에서 확인소송의 보충성 요구 여부, ㄷ 무효확인소송에서 사정판결의 가부, ㄹ 부가가치세 환급세액 지급청구의 소송형식을 판단한다. 옳고 그름의 조합은 ㄱ(○)·ㄴ(○)·ㄷ(×)·ㄹ(○)이다.
각 지문 검토
ㄱ. 집행정지와 본안청구의 이유 유무 — 옳음(○)
대법원 2004. 5. 17.자 2004무6 결정
… 본안 소송에서 처분의 취소가능성이 없음에도 처분의 효력이나 집행의 정지를 인정한다는 것은 제도의 취지에 반하므로 효력정지나 집행정지사건 자체에 의하여도 신청인의 본안 청구가 이유 없음이 명백하지 않아야 한다는 것도 효력정지나 집행정지의 요건에 포함시켜야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 집행정지의 요건：본안청구가 이유 없음이 명백하지 않을 것
본 지문 → 옳음(○).
근거: 집행정지 신청사건에서는 원칙적으로 처분의 적법 여부를 판단하지 않으나, 본안청구가 이유 없음이 명백한 경우까지 효력정지를 인정하는 것은 제도의 취지에 반하므로, ‘본안청구가 이유 없음이 명백하지 않을 것’도 집행정지의 (소극적) 요건이 된다. 지문이 판례에 부합한다.
이 판례(2004무6)는 제7회 공법 39번에서도 출제되었습니다.
ㄴ. 무효확인소송과 확인소송의 보충성 — 옳음(○)
대법원 2008. 3. 20. 선고 2007두6342 전원합의체 판결
처분에 대한 무효확인소송에는 확인소송의 보충성이 요구되지 않으므로 처분의 무효를 전제로 한 부당이득반환청구소송과 같은 직접적인 구제수단이 있는지 여부를 따질 필요가 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 무효확인소송 — 확인소송 보충성 요구 ✗ + 당사자소송 — 보충성 요구 ○ (전합)
본 지문 → 옳음(○).
근거: 항고소송인 무효확인소송에는 확인소송의 보충성이 요구되지 않으므로, 무효를 전제로 한 이행소송(부당이득반환청구 등) 같은 직접적 구제수단이 있는지를 따질 필요 없이 ‘무효확인을 구할 법률상 이익’만 있으면 된다. 지문이 판례에 부합한다.
이 판례(2007두6342 전합)는 제6회 공법 29번·제9회 공법 25번·제10회 공법 37번·제11회 공법 37번에서도 출제되었습니다.
ㄷ. 무효확인소송에서 사정판결 — 옳지 않음(×)
대법원 1996. 3. 22. 선고 95누5509 판결
당연무효의 행정처분을 소송목적물로 하는 행정소송에서는 존치시킬 효력이 있는 행정행위가 없기 때문에 행정소송법 제28조 소정의 사정판결을 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 무효인 행정처분에 대한 사정판결의 가부(소극)
본 지문 → 옳지 않음(×).
근거: 사정판결(행정소송법 제28조)은 취소소송에 관한 제도로서, 당연무효의 처분을 다투는 무효확인소송에서는 존치시킬 효력이 있는 행정행위가 없으므로 사정판결을 할 수 없다. 따라서 “무효확인소송에서 공공복리에 적합하지 아니하면 청구를 기각할 수 있다”는 ㄷ은 옳지 않다.
이 판례(95누5509)는 제5회 공법 35번에서도 출제되었습니다.
ㄹ. 부가가치세 환급세액 지급청구의 소송형식 — 옳음(○)
대법원 2013. 3. 21. 선고 2011다95564 전원합의체 판결
납세의무자에 대한 국가의 부가가치세 환급세액 지급의무는 … 부가가치세법령의 규정에 의하여 직접 발생하는 것으로서, 그 법적 성질은 부당이득반환의무가 아니라 … 조세 정책적 관점에서 특별히 인정되는 공법상 의무[이므로], … 부가가치세 환급세액 지급청구는 민사소송이 아니라 행정소송법상 당사자소송의 절차에 따라야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 당사자소송의 대상 (4)：부가가치세 환급세액 지급청구
본 지문 → 옳음(○).
근거: 부가가치세 환급세액 지급청구권은 부당이득반환청구권이 아니라 부가가치세법령에 의하여 직접 발생하는 공법상 권리이므로, 그 지급청구는 민사소송이 아니라 공법상 당사자소송으로 다투어야 한다. 지문이 판례에 부합한다.
이 판례(2011다95564 전합)는 제5회 공법 21번·제6회 공법 23번·제13회 공법 21번에서도 출제되었습니다.
결론
옳은 조합은 ㄱ(○)·ㄴ(○)·ㄷ(×)·ㄹ(○) → 정답은 1번.
학습 포인트: 집행정지는 본안청구가 이유 없음이 명백하지 않을 것을 소극적 요건으로 하고(ㄱ), 무효확인소송에는 확인소송의 보충성이 요구되지 않는다(ㄴ). 그러나 사정판결은 취소소송 전용 제도여서 무효확인소송에서는 할 수 없으며(ㄷ가 틀린 이유), 부가가치세 환급세액 지급청구는 공법상 당사자소송의 대상이다(ㄹ).