제3회(2014년) 변호사시험 공법 선택형 30번
문제
甲은 자신의 소유 건물의 3층 부분에 대한 외벽보강공사 및 지붕보수공사를 하면서 허가를 받지 아니하고 위 3층 부분에 무허가증축공사를 시행하였다. 이에 관할 구청장 乙은 무허가증축공사를 중단함과 아울러 무허가 증축된 부분을 철거할 것을 명령하였으나, 甲이 이에 응하지 아니하고 무허가증축공사를 계속하여 이를 완공하고 주택으로 사용하고 있다.
다음 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 乙이 계고서라는 명칭의 1장의 문서로써 일정기간 내에 위법건축물의 자진철거를 명함과 동시에 그 소정기한 내에 자진철거를 하지 아니할 때에는 대집행할 뜻을 미리 계고한 경우라도 건축법에 의한 철거명령과 행정대집행법에 의한 계고처분은 독립하여 있는 것으로서 각 그 요건이 충족되었다고 볼 수 있다.
ㄴ. 건축법위반 건축물에 대한 철거명령과 그 대집행의 계고에 있어서 의무자가 이행하여야 할 행위와 그 의무 불이행시 대집행할 행위의 내용 및 범위는 반드시 대집행계고서에 의하여 특정되어야 한다.
ㄷ. 甲이 대집행 실행에 저항하는 경우와 관련해서 행정대집행법에서는 이러한 저항을 실력으로 배제할 수 있다는 명문의 규정을 두고 있다.
ㄹ. 乙은 현행 건축법상 위법건축물에 대한 이행강제수단으로 대집행과 이행강제금을 선택적으로 활용할 수 있다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄱ, ㄷ
- ③ ㄱ, ㄹ
- ④ ㄴ, ㄷ
- ⑤ ㄷ, ㄹ
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
무허가 증축건물에 대한 철거명령·대집행계고와 이행강제금에 관한 문제이다. ㄱ 철거명령과 대집행계고를 1장의 문서로 한 경우 각 처분의 독립성, ㄴ 대집행계고에서 의무내용의 특정 방법, ㄷ 대집행 실행에 대한 저항을 실력으로 배제할 수 있다는 명문 규정의 존부, ㄹ 위법건축물에 대한 대집행과 이행강제금의 선택적 활용 가부를 판단한다. 옳은 것은 ㄱ, ㄹ이다.
각 지문 검토
ㄱ. 철거명령과 대집행계고의 독립성 — 옳음
대법원 1992. 4. 12. 선고 91누13564 판결(판결요지 [1])
계고서라는 명칭의 1장의 문서로서 일정기간 내에 위법건축물의 자진철거를 명함과 동시에 그 소정기한 내에 자진철거를 하지 아니할 때에는 대집행할 뜻을 미리 계고한 경우라도 건축법에 의한 철거명령과 행정대집행법에 의한 계고처분은 독립하여 있는 것으로서 각 그 요건이 충족되었다고 볼 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 대집행의 절차：계고 (2)
본 지문 → 옳음.
근거: 1장의 계고서로 철거명령과 대집행계고를 함께 하였더라도, 건축법에 의한 철거명령과 행정대집행법에 의한 계고처분은 독립한 별개의 처분으로서 각각 그 요건이 충족되었다고 볼 수 있다. 지문이 판례에 부합한다.
이 판례(91누13564)는 제8회 공법 34번·제10회 공법 29번에서도 출제되었습니다.
ㄴ. 대집행계고에서 의무내용의 특정 방법 — 옳지 않음
대법원 1994. 10. 28. 선고 94누5144 판결(판결요지 [1])
행정청이 행정대집행법 제3조 제1항에 의한 대집행계고를 함에 있어서는 의무자가 스스로 이행하지 아니하는 경우에 대집행할 행위의 내용 및 범위가 구체적으로 특정되어야 하나, 그 행위의 내용 및 범위는 반드시 대집행계고서에 의하여서만 특정되어야 하는 것이 아니고 계고처분 전후에 송달된 문서나 기타 사정을 종합하여 행위의 내용이 특정되면 족하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 대집행의 절차：계고 (1)
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 대집행할 행위의 내용·범위는 구체적으로 특정되어야 하나, 반드시 ‘대집행계고서’에 의하여서만 특정되어야 하는 것은 아니고 계고처분 전후에 송달된 문서나 기타 사정을 종합하여 특정되면 족하다. 따라서 “반드시 대집행계고서에 의하여 특정되어야 한다”는 ㄴ은 옳지 않다.
이 판례(94누5144)는 제5회 공법 37번·제10회 공법 29번에서도 출제되었습니다.
ㄷ. 대집행 실행에 대한 저항의 실력 배제 — 옳지 않음
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 현행 행정대집행법은 대집행의 절차로 계고(제3조 제1항)·대집행영장에 의한 통지(제3조 제2항)·실행(제4조)·비용징수(제5조)를 규정하고 있을 뿐, 대집행 실행에 대한 의무자의 저항을 실력으로 배제할 수 있다는 명문의 규정은 두고 있지 않다(실력에 의한 저항 배제의 근거와 한계는 학설상 다툼이 있다). 따라서 “행정대집행법에서 이러한 저항을 실력으로 배제할 수 있다는 명문의 규정을 두고 있다”는 ㄷ은 옳지 않다.
ㄹ. 대집행과 이행강제금의 선택적 활용 — 옳음
헌재 2004. 2. 26. 2001헌바80·84·102·103, 2002헌바26(병합) 결정
… 현행 건축법상 위법건축물에 대한 이행강제수단으로 대집행과 이행강제금(제83조 제1항)이 인정되고 있는데, 양 제도는 각각의 장·단점이 있으므로 행정청은 개별사건에 있어서 위반내용, 위반자의 시정의지 등을 감안하여 대집행과 이행강제금을 선택적으로 활용할 수 있[다.]
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 이행강제금 (2)
본 지문 → 옳음.
근거: 이행강제금은 부작위·비대체적 작위의무뿐 아니라 대체적 작위의무 위반에 대하여도 부과될 수 있고, 현행 건축법상 위법건축물에 대한 이행강제수단으로 대집행과 이행강제금이 함께 인정되므로 행정청은 양자를 선택적으로 활용할 수 있다. 지문이 결정에 부합한다.
이 결정(2001헌바80)은 제1회·제2회·제5회·제10회·제11회 공법 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례이다.
결론
옳은 것은 ㄱ, ㄹ → 정답은 3번.
학습 포인트: 1장의 계고서로 한 철거명령과 대집행계고는 각각 독립한 처분이고(ㄱ), 위법건축물에는 대집행과 이행강제금을 선택적으로 활용할 수 있다(ㄹ). 반면 대집행할 의무의 내용은 반드시 계고서에 의하여서만 특정될 필요는 없으며(ㄴ가 틀린 이유), 행정대집행법에는 저항을 실력으로 배제할 수 있다는 명문 규정이 없다(ㄷ가 틀린 이유).