제3회(2014년) 변호사시험 공법 선택형 31번
문제
국가배상책임과 관련된 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 국가배상법 제5조 제1항 소정의 ‘공공의 영조물’이라 함은 국가 또는 지방자치단체에 의하여 특정 공공의 목적에 공여된 유체물 내지 물적 설비를 말하며, 국가 또는 지방자치단체가 소유권, 임차권 그 밖의 권한에 기하여 관리하고 있는 경우로 한정되고, 사실상의 관리를 하고 있는 경우는 포함되지 않는다.
ㄴ. 관리청이 하천법 등 관련 규정에 의해 책정한 하천정비기본계획 등에 따라 개수를 완료한 하천 또는 아직 개수 중이라 하더라도 개수를 완료한 부분에 있어서는 하천정비기본계획 등에서 정한 계획홍수량 및 계획홍수위를 충족하여 하천이 관리되고 있다면 당초부터 계획홍수량 및 계획홍수위를 잘못 책정하였다거나 그 후 이를 시급히 변경해야 할 사정이 생겼음에도 불구하고 이를 해태하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 하천은 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추고 있다고 볼 수 있다.
ㄷ. 공무원이 고의 또는 과실로 그에게 부과된 직무상 의무를 위반하였을 경우라고 하더라도 국가는 그러한 직무상의 의무 위반과 피해자가 입은 손해 사이에 상당인과관계가 인정되는 범위 내에서만 배상책임을 지는 것이고, 이 경우 상당인과관계가 인정되기 위하여는 공무원에게 부과된 직무상 의무의 내용이 단순히 공공 일반의 이익을 위한 것이거나 행정기관 내부의 질서를 규율하기 위한 것이 아니고 전적으로 또는 부수적으로 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이어야 한다.
ㄹ. 공무원의 부작위로 인한 국가배상책임을 인정하기 위한 조건인 ‘법령에 위반하여’라고 함은 엄격하게 형식적 의미의 법령에 명시적으로 공무원의 작위의무가 정하여져 있음에도 이를 위반하는 경우만을 의미하는 것은 아니고, 인권존중·권력남용금지·신의성실과 같이 공무원으로서 마땅히 지켜야 할 준칙이나 규범을 지키지 아니하고 위반한 경우를 포함하여 널리 그 행위가 객관적인 정당성을 결여하고 있는 경우도 포함한다.
선지
- ① ㄱ, ㄷ
- ② ㄴ, ㄹ
- ③ ㄱ, ㄴ, ㄷ
- ④ ㄱ, ㄷ, ㄹ
- ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
국가배상책임에 관한 네 설명의 정오를 묻는다. ㄱ 국가배상법 제5조의 ‘공공의 영조물’의 의미(사실상의 관리를 포함하는지), ㄴ 개수를 완료한 하천의 안전성 판단 기준, ㄷ 직무상 의무 위반과 상당인과관계가 인정되기 위한 요건(사익보호성), ㄹ 부작위로 인한 국가배상책임에서 ‘법령에 위반하여’의 의미를 판단한다. 옳은 것은 ㄴ, ㄷ, ㄹ이다.
근거 법령
국가배상법 제2조(배상책임) ① 국가나 지방자치단체는 공무원 … 이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히거나 … 그 손해를 배상하여야 한다. …
국가배상법 제5조(공공시설 등의 하자로 인한 책임) ① 도로·하천, 그 밖의 공공의 영조물의 설치나 관리에 하자가 있기 때문에 타인에게 손해를 발생하게 하였을 때에는 국가나 지방자치단체는 그 손해를 배상하여야 한다. …
— 국가법령정보센터 · 국가배상법 제2조 · 국가배상법 제5조
각 지문 검토
ㄱ. 공공의 영조물의 의미 — 옳지 않음
대법원 1998. 10. 23. 선고 98다17381 판결(판결요지 [1])
국가배상법 제5조 제1항 소정의 ‘공공의 영조물’이라 함은 국가 또는 지방자치단체에 의하여 특정 공공의 목적에 공여된 유체물 내지 물적 설비를 말하며, 국가 또는 지방자치단체가 소유권, 임차권 그 밖의 권한에 기하여 관리하고 있는 경우뿐만 아니라 사실상의 관리를 하고 있는 경우도 포함된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 국가배상법 제5조：공공의 영조물의 의미(사실상 관리 포함)와 설치상 하자
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 판례는 국가·지방자치단체가 소유권·임차권 등 권한에 기하여 관리하는 경우뿐만 아니라 ‘사실상의 관리’를 하고 있는 경우도 영조물에 포함된다고 본다. 따라서 “사실상의 관리를 하고 있는 경우는 포함되지 않는다”고 한정한 ㄱ은 옳지 않다.
이 판례(98다17381)는 제7회 공법33번에서도 출제되었습니다.
ㄴ. 개수를 완료한 하천의 안전성 — 옳음
대법원 2007. 9. 21. 선고 2005다65678 판결(판결요지 [3])
관리청이 하천법 등 관련 규정에 의해 책정한 하천정비기본계획 등에 따라 개수를 완료한 하천 또는 아직 개수 중이라 하더라도 개수를 완료한 부분에 있어서는, 위 하천정비기본계획 등에서 정한 계획홍수량 및 계획홍수위를 충족하여 하천이 관리되고 있다면 당초부터 계획홍수량 및 계획홍수위를 잘못 책정하였다거나 그 후 이를 시급히 변경해야 할 사정이 생겼음에도 불구하고 이를 해태하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 하천은 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추고 있다고 봄이 상당하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 국가배상법 제5조：개수 완료 하천이 계획홍수량·계획홍수위를 충족하면 통상의 안전성을 갖춘 것
본 지문 → 옳음.
근거: 자연영조물인 하천은 강우·홍수의 예측이 곤란하고 개수에 막대한 예산·장기간이 소요되는 관리상 특수성이 있다. 그래서 판례는 개수를 완료한 하천이 하천정비기본계획에서 정한 계획홍수량·계획홍수위를 충족하여 관리되고 있다면, 당초 계획을 잘못 책정하였거나 시급히 변경할 사정이 있었음에도 이를 해태한 특별한 사정이 없는 한 통상 갖추어야 할 안전성을 갖춘 것으로 본다. 지문이 판례에 부합한다.
ㄷ. 직무상 의무 위반과 상당인과관계 — 옳음
대법원 2010. 9. 9. 선고 2008다77795 판결(판결요지 [1])
공무원이 고의 또는 과실로 그에게 부과된 직무상 의무를 위반하였을 경우라고 하더라도 국가는 그러한 직무상의 의무 위반과 피해자가 입은 손해 사이에 상당인과관계가 인정되는 범위 내에서만 배상책임을 지는 것이고, 이 경우 상당인과관계가 인정되기 위하여는 공무원에게 부과된 직무상 의무의 내용이 단순히 공공 일반의 이익을 위한 것이거나 행정기관 내부의 질서를 규율하기 위한 것이 아니고 전적으로 또는 부수적으로 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이어야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 권한의 불행사로 인한 국가배상책임 (2)
본 지문 → 옳음.
근거: 직무상 의무 위반으로 인한 국가배상책임은 그 의무 위반과 손해 사이에 상당인과관계가 있는 범위에서만 인정된다. 그리고 상당인과관계가 인정되려면 그 직무상 의무가 단순히 공공 일반의 이익이나 행정 내부질서를 위한 것이 아니라 전적으로 또는 부수적으로라도 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것(사익보호성)이어야 한다. 지문은 이 법리를 그대로 옮긴 것이다.
ㄹ. 부작위로 인한 국가배상에서 ‘법령에 위반하여’의 의미 — 옳음
대법원 2008. 6. 12. 선고 2007다64365 판결
국가배상법 제2조 소정의 ‘법령을 위반하여’라고 함은 인권존중·권력남용금지·신의성실과 같이 공무원으로서 마땅히 지켜야 할 준칙이나 규범을 지키지 아니하고 위반한 경우를 비롯하여 널리 그 행위가 객관적인 정당성을 결여하고 있는 경우를 포함한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 국가배상법 §2 "법령을 위반하여" = 준칙·규범 위반 + 객관적 정당성 결여
본 지문 → 옳음.
근거: 부작위로 인한 국가배상에서 ‘법령에 위반하여’는 형식적 의미의 법령에 작위의무가 명시되어 있음에도 이를 위반한 경우만을 뜻하는 것이 아니다. 형식적 법령에 근거가 없더라도 국민의 생명·신체·재산에 절박하고 중대한 위험이 있는 경우에는 초법규적 작위의무가 인정되고(대법원 1998. 10. 13. 선고 98다18520 판결), 나아가 인권존중·권력남용금지·신의성실과 같은 준칙을 위반하여 그 행위가 객관적 정당성을 결여한 경우도 ‘법령 위반’에 포함된다. 지문이 판례에 부합한다.
— 동지 판례: 공무원의 부작위로 인한 국가배상책임과 초법규적 작위의무
이 판례(2007다64365)는 제9회 공법40번·제11회 공법35번에서도, 98다18520은 제5회 공법34번에서도 출제되었습니다.
결론
옳은 것은 ㄴ, ㄷ, ㄹ → 정답은 5번.
학습 포인트: 영조물에는 권한에 기한 관리뿐 아니라 사실상의 관리도 포함되므로 ㄱ이 틀린다. 개수를 완료한 하천이 계획홍수량·계획홍수위를 충족하면 통상의 안전성을 갖춘 것으로 보고(ㄴ), 직무상 의무 위반의 국가배상책임은 그 의무의 사익보호성과 상당인과관계가 인정되는 범위에서만 성립하며(ㄷ), 부작위의 ‘법령 위반’은 형식적 법령의 명시적 작위의무 위반에 국한되지 않고 객관적 정당성을 결여한 경우까지 포함한다(ㄹ).