제3회(2014년) 변호사시험 공법 선택형 33번
문제
항고소송의 소송요건에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 제재적 행정처분이 그 처분에서 정한 제재기간의 경과로 인하여 그 효과가 소멸되었으나, 부령인 시행규칙의 형식으로 정한 처분기준에서 제재적 행정처분(이하 ‘선행처분’이라고 함)을 받은 것을 가중사유나 전제요건으로 삼아 장래의 제재적 행정처분(이하 ‘후행처분’이라고 함)을 하도록 정하고 있는 경우, 위 시행규칙이 정한 바에 따라 선행처분을 가중사유 또는 전제요건으로 하는 후행처분을 받을 우려가 현실적으로 존재하는 경우에도 선행처분을 받은 상대방은 그 처분에서 정한 제재기간이 경과한 선행처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다.
ㄴ. 사업양도·양수에 따른 허가관청의 지위승계신고의 수리대상인 사업양도·양수가 존재하지 아니하거나 무효인 때에는 사업의 양도행위가 무효라고 주장하는 양도자는 민사쟁송으로 양도·양수행위의 무효를 구함이 없이 막바로 허가관청을 상대로 하여 행정소송으로 사업양도·양수에 따른 허가관청의 지위승계신고수리처분의 무효확인을 구할 법률상 이익이 있다.
ㄷ. 통상 고시에 의하여 행정처분을 하는 경우에는 그 처분의 상대방이 불특정 다수인이고, 그 처분의 효력이 불특정 다수인에게 일률적으로 적용되는 것이므로, 그 행정처분에 이해관계를 갖는 자는 고시가 있었다는 사실을 현실적으로 알았는지 여부에 관계없이 고시가 효력을 발생하는 날에 행정처분이 있음을 알았다고 보아야 하고, 따라서 그에 대한 취소소송은 그 날로부터 90일 이내에 제기하여야 한다.
ㄹ. 부작위위법확인의 소는 부작위 상태가 계속되는 한 그 위법의 확인을 구할 이익이 있다고 보아야 하므로 원칙적으로 제소기간의 제한을 받지 않지만, 행정심판을 거친 경우에는 재결서의 정본을 송달받은 날부터 90일 이내에 부작위위법확인의 소를 제기하여야 한다.
ㅁ. 국가공무원 甲에 대한 파면처분취소소송이 사실심에 계속되고 있는 동안에 징계권자가 파면처분을 3월의 정직처분으로 감경하여서 甲이 변경된 처분에 맞추어 소를 변경하는 경우, 변경된 처분에 대하여 새로이 소청심사위원회의 심사·결정을 거쳐야 한다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ, ㄷ
- ② ㄱ, ㄹ, ㅁ
- ③ ㄴ, ㄷ, ㄹ
- ④ ㄴ, ㄹ, ㅁ
- ⑤ ㄷ, ㄹ, ㅁ
정답
3번
해설
정답: 3번 (ㄴ, ㄷ, ㄹ)
쟁점
항고소송의 소송요건을 묻는다. ㄱ 제재기간이 경과한 제재처분의 취소를 구할 법률상 이익(시행규칙상 가중처분이 예정된 경우), ㄴ 사업양도·양수에 따른 지위승계신고 수리처분의 무효확인을 구할 법률상 이익, ㄷ 고시에 의한 행정처분의 제소기간 기산점, ㄹ 부작위위법확인소송의 제소기간, ㅁ 처분 변경으로 인한 소의 변경 시 행정심판(소청)을 다시 거쳐야 하는지를 검토한다.
근거 법령
행정소송법 제20조(제소기간) ① 취소소송은 처분등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다. …
행정소송법 제22조(처분변경으로 인한 소의 변경) ① 법원은 행정청이 소송의 대상인 처분을 소가 제기된 후 변경한 때에는 원고의 신청에 의하여 결정으로써 청구의 취지 또는 원인의 변경을 허가할 수 있다. … ③ 제1항의 규정에 의하여 변경되는 청구는 제18조제1항 단서의 규정에 의한 요건을 갖춘 것으로 본다.
— 국가법령정보센터 · 행정소송법 제20조 · 행정소송법 제22조
각 지문 검토
ㄱ 제재기간이 경과해도 가중처분이 예정되어 있으면 취소를 구할 법률상 이익이 있다 — 옳지 않음
대법원 2006. 6. 22. 선고 2003두1684 전원합의체 판결(판결요지 [1] 다수의견)
… 그러한 규칙이 정한 바에 따라 선행처분을 받은 상대방이 그 처분의 존재로 인하여 장래에 받을 불이익, 즉 후행처분의 위험은 구체적이고 현실적인 것이므로, 상대방에게는 … 선행처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소의 이익 (1)：처분에서 정한 제재기간의 경과
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 부령인 시행규칙의 처분기준이 선행처분을 가중사유로 삼아 후행처분을 하도록 정하고 있고 그 가중처분을 받을 우려가 현실적으로 존재한다면, 제재기간이 경과하였더라도 선행처분의 취소를 구할 법률상 이익이 인정된다. “법률상 이익이 없다”는 ㄱ은 옳지 않다. 이 판례(2003두1684 전합)는 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례입니다.
ㄴ 사업양도·양수가 무효인 때 양도자는 곧바로 수리처분의 무효확인을 구할 수 있다 — 옳음
대법원 2005. 12. 23. 선고 2005두3554 판결
사업양도·양수에 따른 허가관청의 지위승계신고의 수리는 적법한 사업의 양도·양수가 있었음을 전제로 하는 것이므로 … 사업의 양도행위가 무효라고 주장하는 양도자는 민사쟁송으로 양도·양수행위의 무효를 구함이 없이 막바로 허가관청을 상대로 하여 행정소송으로 위 신고수리처분의 무효확인을 구할 법률상 이익이 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소의 이익 (12)：사업양도에 따른 지위승계 신고수리처분
본 지문 → 옳음.
근거: 지위승계신고 수리는 적법한 양도·양수를 전제로 하므로 그 대상인 양도·양수가 무효이면 수리도 당연무효이고, 양도자는 민사쟁송을 거칠 필요 없이 곧바로 허가관청을 상대로 수리처분의 무효확인을 구할 법률상 이익이 있다. 이 판례(2005두3554)는 제4회 공법19번·제9회 공법27번에서도 출제되었습니다.
ㄷ 고시에 의한 행정처분은 고시 효력발생일에 처분이 있음을 안 것으로 본다 — 옳음
대법원 2007. 6. 14. 선고 2004두619 판결
통상 고시 또는 공고에 의하여 행정처분을 하는 경우에는 그 처분의 상대방이 불특정 다수인이고 그 처분의 효력이 불특정 다수인에게 일률적으로 적용되는 것이므로, 그 행정처분에 이해관계를 갖는 자가 고시 또는 공고가 있었다는 사실을 현실적으로 알았는지 여부에 관계없이 고시가 효력을 발생하는 날 행정처분이 있음을 알았다고 보아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 제소기간 (2)
본 지문 → 옳음.
근거: 고시에 의한 처분은 상대방이 불특정 다수인이므로 현실적으로 알았는지와 무관하게 고시의 효력발생일에 처분이 있음을 안 것으로 보고, 그날부터 90일 이내에 취소소송을 제기하여야 한다. 이 판례(2004두619)는 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례입니다.
ㄹ 부작위위법확인소송은 원칙적 제소기간 제한이 없으나 행정심판을 거치면 90일 내 제기하여야 한다 — 옳음
대법원 2009. 7. 23. 선고 2008두10560 판결(판결요지 [2])
부작위위법확인의 소는 부작위상태가 계속되는 한 그 위법의 확인을 구할 이익이 있다고 보아야 하므로 원칙적으로 제소기간의 제한을 받지 않는다. 그러나 행정소송법 제38조 제2항이 제소기간을 규정한 같은 법 제20조를 부작위위법확인소송에 준용하고 있는 점에 비추어 보면, 행정심판 등 전심절차를 거친 경우에는 행정소송법 제20조가 정한 제소기간 내에 부작위위법확인의 소를 제기하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 제소기간：부작위위법확인소송은 원칙적 제소기간 제한 ✗, 다만 행정심판 등 전심절차를 거친 경우 제소기간 적용
본 지문 → 옳음.
근거: 부작위위법확인의 소는 부작위가 계속되는 한 확인의 이익이 있어 원칙적으로 제소기간의 제한을 받지 않으나, 행정심판 등 전심절차를 거친 경우에는 행정소송법 제20조가 준용되어 재결서 정본을 송달받은 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다.
ㅁ 처분이 감경 변경되어 소를 변경하는 경우 새로 소청심사를 거칠 필요가 없다 — 옳지 않음
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 행정청이 소 제기 후 처분을 변경하여(파면 → 정직) 원고가 변경된 처분에 맞추어 소를 변경하는 경우, 행정소송법 제22조 제3항은 그 변경되는 청구가 제18조 제1항 단서(행정심판 전치)의 요건을 갖춘 것으로 본다고 규정한다. 따라서 변경된 처분에 대하여 새로이 소청심사위원회의 심사·결정을 거칠 필요가 없다. “새로이 소청심사를 거쳐야 한다”는 ㅁ은 옳지 않다.
결론
옳은 것은 ㄴ, ㄷ, ㄹ → 정답은 3번.
학습 포인트: 시행규칙상 가중처분이 예정되어 있으면 제재기간 경과 후에도 취소를 구할 법률상 이익이 있고(ㄱ가 틀린 이유), 양도·양수가 무효이면 양도자는 곧바로 수리처분의 무효확인을 구할 수 있다(ㄴ). 고시에 의한 처분은 효력발생일에 안 것으로 보아 제소기간을 기산하며(ㄷ), 부작위위법확인소송은 전심절차를 거치면 제소기간의 제한을 받는다(ㄹ). 처분이 변경되어 소를 변경하는 경우에는 행정소송법 제22조 제3항에 따라 행정심판(소청)을 다시 거칠 필요가 없다(ㅁ가 틀린 이유).