제3회(2014년) 변호사시험 공법 선택형 35번
문제
공물과 관련된 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 공물의 인접주민은 다른 일반인보다 인접공물의 일반사용에 있어 특별한 이해관계를 가지는 경우가 있고, 그러한 의미에서 다른 사람에게 인정되지 아니하는 이른바 고양된 일반사용권이 보장될 수 있다.
- ② 행정목적을 위하여 공용되는 행정재산은 공용폐지가 되지 않는 한 사법상 거래의 대상이 될 수 없으므로 취득시효의 대상도 되지 않는 것이고, 공물의 용도폐지 의사표시는 명시적이든 묵시적이든 불문하나 적법한 의사표시여야 한다.
- ③ 국유재산법상 행정재산에 대해서도 사권설정이 인정될 수 있으므로 이에 대한 강제집행이 가능하다.
- ④ 하천의 점용허가권은 특허에 의한 공물사용권의 일종으로서 하천의 관리주체에 대하여 일정한 특별사용을 청구할 수 있는 채권에 지나지 아니하고 대세적 효력이 있는 물권이라 할 수 없다.
- ⑤ 지방자치단체가 개인 소유의 부동산을 매수한 후 유지를 조성하여 공용개시를 하였다고 하더라도 법률의 규정에 의하여 등기를 거칠 필요 없이 부동산의 소유권을 취득하는 특별한 경우가 아닌 한 부동산에 대한 소유권이전등기를 거치기 전에는 소유권을 취득할 수 없는 것이므로 이를 지방자치단체 소유의 공공용물이라고 볼 수 없다.
정답
3번
해설
정답: 3번 (옳지 않은 것)
쟁점
공물에 관한 설명의 정오를 가린다. ① 공물 인접주민의 고양된 일반사용권, ② 행정재산의 시효취득 가부와 공용폐지 의사표시, ③ 행정재산에 대한 사권 설정과 강제집행의 가부, ④ 하천 점용허가권의 법적 성질, ⑤ 부동산을 매수하여 공용개시한 경우 등기 전 소유권 취득 여부를 검토한다.
근거 법령
국유재산법 제11조(사권 설정의 제한) ② 국유재산에는 사권을 설정하지 못한다. 다만, 일반재산에 대하여 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.
민법 제186조(부동산물권변동의 효력) 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.
— 국가법령정보센터 · 국유재산법 제11조 · 민법 제186조
각 지문 검토
① 공물 인접주민은 이른바 고양된 일반사용권을 가질 수 있다
대법원 2006. 12. 22. 선고 2004다68311 판결(판결요지 [1])
공물의 인접주민은 다른 일반인보다 인접공물의 일반사용에 있어 특별한 이해관계를 가지는 경우가 있고, 그러한 의미에서 다른 사람에게 인정되지 아니하는 이른바 고양된 일반사용권이 보장될 수 있으며 … 다만 구체적으로 공물을 사용하지 않고 있는 이상 그 공물의 인접주민이라는 사정만으로는 고양된 일반사용권이 인정될 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공물의 일반사용：공물 인접주민의 고양된 일반사용권
본 지문 → 옳음.
근거: 공물의 인접주민은 다른 일반인보다 특별한 이해관계를 가질 수 있고, 그러한 의미에서 고양된 일반사용권이 보장될 수 있다. 다만 그 권리도 공물의 일반사용 범위 안에서 인정되며, 구체적으로 공물을 사용하고 있지 않다면 인접주민이라는 사정만으로는 인정되지 않는다. 지문은 그러한 권리가 “보장될 수 있다”고 하므로 옳다.
② 행정재산은 공용폐지가 없는 한 시효취득의 대상이 되지 않고, 용도폐지 의사표시는 명시·묵시 불문하나 적법하여야 한다
대법원 1997. 8. 22. 선고 95다52383 판결(판결요지 [2][3])
[2] 행정재산은 공용폐지가 되지 아니하는 한 사법상 거래의 대상이 될 수 없으므로 시효취득의 대상이 되지 아니하고 … [3] 공용폐지의 의사표시는 명시적 의사표시뿐 아니라 묵시적 의사표시이어도 무방하나 적법한 의사표시이어야 하고, 행정재산이 본래의 용도에 제공되지 않는 상태에 놓여 있다는 사실만으로 … 공용폐지의 의사표시가 있었다고 볼 수 없[다.]
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공용폐지
본 지문 → 옳음.
근거: 행정재산은 공용폐지가 되지 않는 한 사법상 거래의 대상이 될 수 없어 취득시효의 대상이 되지 않으며, 공용폐지(용도폐지)의 의사표시는 명시적이든 묵시적이든 무방하나 적법한 의사표시여야 한다. 이 판례(95다52383)는 제2회 공법29번·제5회 공법40번·제12회 공법32번에서도 출제되었습니다.
③ 행정재산에는 사권을 설정할 수 없으므로 강제집행의 대상이 되지 않는다
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 국유재산법 제11조 제2항은 “국유재산에는 사권을 설정하지 못한다”고 규정하고, 그 단서로 일반재산에 한하여 예외를 둘 뿐이다. 따라서 행정재산에는 사권을 설정할 수 없고, 그 결과 행정재산은 강제집행의 대상도 되지 않는다. “행정재산에 대해서도 사권설정이 인정될 수 있으므로 강제집행이 가능하다”는 ③은 옳지 않다.
④ 하천 점용허가권은 특허에 의한 공물사용권으로서 채권일 뿐 대세적 효력이 있는 물권이 아니다
대법원 1990. 2. 13. 선고 89다카23022 판결
하천의 점용허가권은 특허에 의한 공물사용권의 일종으로서 하천의 관리주체에 대하여 일정한 특별사용을 청구할 수 있는 채권에 지나지 아니하고 대세적 효력이 있는 물권이라 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 하천 점용허가권의 법적 성질 — 특허에 의한 공물사용권(채권, 대세적 물권 ✗)
본 지문 → 옳음.
근거: 하천 점용허가권은 행정청의 특허에 의하여 발생하는 공물사용권으로서 관리주체에 대하여 특별사용을 청구할 수 있는 채권일 뿐, 대세적 효력을 가지는 물권이 아니다. 이 판례(89다카23022)는 제11회 공법27번·제12회 공법32번에서도 출제되었습니다.
⑤ 부동산을 매수하여 공용개시하였더라도 등기 전에는 소유권을 취득하지 못하므로 그 지방자치단체의 공공용물이라 볼 수 없다
대법원 1992. 11. 24. 선고 92다26574 판결
지방자치단체가 개인 소유의 부동산을 매수한 후 유지를 조성하여 공용개시를 하였다고 하더라도 법률의 규정에 의하여 등기를 거칠 필요 없이 부동산의 소유권을 취득하는 특별한 경우가 아닌 한 부동산에 대한 소유권이전등기를 거치기 전에는 소유권을 취득할 수 없는 것이므로 이를 지방자치단체 소유의 공공용물이라고 볼 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공공용물의 성립：부동산 매수·공용개시만으로는 등기 전 소유권 취득 ✗ → 공공용물 ✗
본 지문 → 옳음.
근거: 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 효력이 생긴다(민법 제186조). 따라서 지방자치단체가 개인 소유의 부동산을 매수하여 유지를 조성하고 공용개시를 하였더라도, 법률의 규정에 의하여 등기 없이 소유권을 취득하는 특별한 경우가 아닌 한 소유권이전등기를 거치기 전에는 소유권을 취득할 수 없고, 소유권 없는 부동산을 그 지방자치단체 소유의 공공용물이라고 볼 수는 없다. 지문은 위 판결요지를 그대로 옮긴 것이다.
결론
옳지 않은 것은 ③ → 정답은 3번.
학습 포인트: 공물 인접주민은 고양된 일반사용권을 가질 수 있고(①), 행정재산은 공용폐지 전에는 시효취득의 대상이 아니며 용도폐지 의사표시는 명시·묵시 불문하나 적법하여야 한다(②). 하천 점용허가권은 채권일 뿐 물권이 아니고(④), 부동산은 매수·공용개시만으로 등기 없이 소유권을 취득하지 못한다(⑤). 반면 행정재산에는 사권을 설정할 수 없어 강제집행의 대상도 되지 않으므로, 사권설정·강제집행이 가능하다고 한 ③이 옳지 않다.