제3회(2014년) 변호사시험 공법 선택형 36번
문제
甲은 2013. 3. 6. 산림 내에서의 토석채취허가신청을 하였는데 허가권자인 A는 2013. 4. 1. 인근 주민들의 동의서를 제출하지 않았다는 사유로 이를 반려하였다. 이에 甲은 2013. 5. 1. 인근주민들의 동의서를 받지 못한 것은 사실이나 위 사유는 적법한 반려사유가 아니라는 이유로 서울행정법원에 위 반려처분의 취소를 구하는 소를 제기하였고, 서울행정법원은 2013. 9. 6. 변론을 종결하고 2013. 9. 20. 위 반려처분을 취소하는 판결을 선고하였으며, 그 후 위 판결은 확정되었다.
위 사례와 관련된 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 행정소송에서 쟁송의 대상이 되는 행정처분의 존부는 소송요건으로서 직권조사사항이고, 자백의 대상이 될 수 없는 것이므로, 당사자들이 위 반려처분의 존재를 다투지 아니한다 하더라도 그 존부에 관하여 의심이 있는 경우에는 수소법원은 이를 직권으로 밝혀보아야 한다.
ㄴ. 행정소송은 민사소송과 달리 공법상 권리관계를 다루는 소송이어서 원칙적으로 변론주의가 적용되지 않으므로, 수소법원은 인근 주민들의 동의서를 제출하지 않았다는 사실에 대하여 당사자 사이에 다툼이 없더라도 증거를 조사하여 그 사실을 확정해야 한다.
ㄷ. 수소법원은 위 반려처분 당시 A가 알고 있었던 자료뿐만 아니라 변론종결 당시까지 제출된 모든 자료를 종합하여 처분 당시 존재하였던 객관적 사실을 확정하고 그 사실에 기초하여 위 반려처분의 위법 여부를 판단할 수 있다.
ㄹ. A가 소송 계속 중에 ‘토석채취를 하게 되면 자연경관이 심히 훼손되고 토석운반차량의 통행시 일어나는 소음, 먼지의 발생, 토석채취장에서 흘러내리는 토사가 부근의 농경지를 매몰할 우려가 있는 등 공익에 미치는 영향이 지대하기 때문에 위 반려처분이 적법하다’는 사유를 새로이 처분사유로 추가하는 것은 당초의 처분사유와 기본적 사실관계의 동일성이 없는 별개의 처분사유를 주장하는 것이므로 허용되지 아니한다.
ㅁ. A는 위 확정 판결의 취지에 따라 이전의 신청에 대하여 재처분할 의무가 있으므로, 위 소송의 변론종결 이후에 발생한 새로운 사유를 내세워 다시 이전의 신청에 대하여 거부처분을 할 수 없고 토석채취허가를 해야 한다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ, ㄹ
- ② ㄱ, ㄴ, ㅁ
- ③ ㄱ, ㄷ, ㄹ
- ④ ㄴ, ㄷ, ㅁ
- ⑤ ㄷ, ㄹ, ㅁ
정답
3번
해설
정답: 3번 (ㄱ, ㄷ, ㄹ)
쟁점
토석채취허가신청 반려처분 취소소송을 소재로 행정소송의 심리원칙과 판결의 효력을 묻는다. ㄱ 행정처분 존부의 직권조사사항성, ㄴ 변론주의의 적용 여부, ㄷ 처분의 위법판단 기준시와 심리자료의 범위, ㄹ 처분사유의 추가·변경, ㅁ 거부처분 취소 확정판결의 기속력(재처분의무)을 검토한다.
근거 법령
행정소송법 제26조(직권심리) 법원은 필요하다고 인정할 때에는 직권으로 증거조사를 할 수 있고, 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다.
행정소송법 제30조(취소판결등의 기속력) ② 판결에 의하여 취소되는 처분이 당사자의 신청을 거부하는 것을 내용으로 하는 경우에는 그 처분을 행한 행정청은 판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 행정소송법 제26조 · 제30조
각 지문 검토
ㄱ 행정처분의 존부는 직권조사사항이고 자백의 대상이 될 수 없다
대법원 1986. 7. 8. 선고 84누653 판결
행정소송에 있어서 쟁송의 대상이 되는 행정처분의 존부는 소송요건으로서 직권조사사항이라 할 것이고 자백의 대상이 될 수는 없다고 할 것이므로 설사 그 존재를 당사자들이 다투지 아니한다고 하더라도 그 존부에 관하여 의심이 있는 경우에는 이를 직권으로 밝혀 보아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정처분의 존부는 직권조사사항：자백의 대상이 될 수 없음
본 지문 → 옳다.
근거: 처분의 존부는 본안 판단에 앞서는 소송요건이므로 당사자의 처분 여부에 관계없이 법원이 직권으로 조사하여야 하고, 당사자가 그 존재를 다투지 않는다(자백)고 하여 법원이 그대로 인정할 수 없다. 따라서 그 존부에 의심이 있으면 직권으로 밝혀야 한다는 ㄱ은 옳다.
ㄴ 행정소송에 변론주의가 적용되지 않는다는 부분이 옳지 않다
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 행정소송에도 민사소송과 마찬가지로 변론주의가 원칙적으로 적용되고, 행정소송법 제26조의 직권심리(직권탐지)는 변론주의를 보충하는 데 그친다. 처분의 존부와 같은 직권조사사항이 아닌 본안의 주요사실(인근 주민들의 동의서 미제출 여부 등)은 당사자 사이에 다툼이 없으면 자백이 성립하여 법원이 그대로 인정할 수 있고, 반드시 증거를 조사하여 확정해야 하는 것은 아니다. “원칙적으로 변론주의가 적용되지 않으므로 다툼 없는 사실도 증거조사로 확정해야 한다”는 ㄴ은 옳지 않다. ㄱ(직권조사사항)과 ㄴ(본안 주요사실)을 구별하는 것이 함정 포인트이다.
ㄷ 변론종결시까지 제출된 모든 자료로 처분 당시의 객관적 사실을 확정한다
대법원 1993. 5. 27. 선고 92누19033 판결(판결요지 가)
항고소송에 있어서 행정처분의 위법 여부를 판단하는 기준 시점에 대하여 판결시가 아니라 처분시라고 하는 의미는 … 처분 당시 존재하였던 자료나 행정청에 제출되었던 자료만으로 위법 여부를 판단한다는 의미는 아니므로, 처분 당시의 사실상태 등에 대한 입증은 사실심 변론종결 당시까지 할 수 있고, 법원은 행정처분 당시 행정청이 알고 있었던 자료뿐만 아니라 사실심 변론종결 당시까지 제출된 모든 자료를 종합하여 처분 당시 존재하였던 객관적 사실을 확정하고 그 사실에 기초하여 처분의 위법 여부를 판단할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 항고소송에서 위법판단의 기준시
본 지문 → 옳다.
근거: 처분의 위법 여부는 처분시의 법령·사실상태를 기준으로 판단하지만(처분시설), 이는 “처분 당시 존재한 객관적 사실”을 기준으로 한다는 뜻이지 처분 당시 행정청이 알고 있던 자료만으로 판단한다는 뜻이 아니다. 따라서 법원은 변론종결시까지 제출된 모든 자료로 처분 당시의 객관적 사실을 확정할 수 있다. 이 판례(92누19033)는 제11회 공법37번에서도 출제되었고, 같은 회차 제3회 공법25번과도 연결됩니다.
ㄹ 기본적 사실관계의 동일성이 없는 처분사유의 추가는 허용되지 않는다
대법원 2003. 12. 11. 선고 2001두8827 판결(판결요지 [2])
행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서, 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서만 다른 사유를 추가하거나 변경할 수 있고 … 기본적 사실관계와 동일성이 인정되지 않는 별개의 사실을 들어 처분사유로 주장하는 것이 허용되지 않는다 … 추가 또는 변경된 사유가 당초의 처분시 그 사유를 명기하지 않았을 뿐 처분시에 이미 존재하고 있었고 당사자도 그 사실을 알고 있었다 하여 당초의 처분사유와 동일성이 있는 것이라 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 처분사유의 추가ㆍ변경 (1)：기본적 사실관계의 동일성
본 지문 → 옳다.
근거: 당초의 처분사유(인근 주민들의 동의서 미제출)와, 소송 계속 중 추가한 사유(자연경관 훼손·소음·먼지·농경지 매몰 등 공익상 지장)는 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하다고 볼 수 없다. 따라서 별개의 처분사유를 추가하는 것은 허용되지 않는다는 ㄹ은 옳다. 이 판례(2001두8827)는 제4회 공법31번·제5회 공법30번·제13회 공법30번에서도 출제된 빈출 판례입니다.
ㅁ 변론종결 이후 발생한 새로운 사유로 다시 거부처분을 할 수 있다
대법원 2011. 10. 27. 선고 2011두14401 판결(판결요지 [1])
행정소송법 제30조 제2항에 의하면, 행정청의 거부처분을 취소하는 판결이 확정된 경우에는 처분을 행한 행정청이 판결의 취지에 따라 이전 신청에 대하여 재처분을 할 의무가 있다. … 확정판결의 당사자인 처분 행정청은 종전 처분 후에 발생한 새로운 사유를 내세워 다시 거부처분을 할 수 있고, 그러한 처분도 위 조항에 규정된 재처분에 해당한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 거부처분 취소판결의 기속력과 새로운 사유에 의한 재거부처분
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 거부처분 취소판결의 기속력은 판결에서 위법하다고 판단된 종전 처분사유에만 미치므로, 처분청은 변론종결 이후 발생한 새로운 사유(종전 사유와 기본적 사실관계가 다른 사유)를 들어 다시 거부처분을 할 수 있고 이 역시 적법한 재처분이다. 따라서 “새로운 사유로 다시 거부처분을 할 수 없고 토석채취허가를 해야 한다”는 ㅁ은 옳지 않다. 이 판례(2011두14401)는 제4회 공법20번·제15회 공법22번에서도 출제되었습니다.
결론
옳은 것은 ㄱ, ㄷ, ㄹ → 정답은 3번.
학습 포인트: 처분의 존부는 직권조사사항이어서 자백의 대상이 아니지만(ㄱ), 그 밖의 본안 주요사실에는 변론주의가 적용된다(ㄴ가 틀린 이유). 처분의 위법은 처분시를 기준으로 판단하되 그 자료는 변론종결시까지 제출된 모든 자료로 확정할 수 있고(ㄷ), 기본적 사실관계의 동일성이 없는 처분사유의 추가는 허용되지 않는다(ㄹ). 다만 거부처분 취소판결이 확정되어도 변론종결 후 새로운 사유로는 다시 거부할 수 있으므로, 곧바로 허가를 해야 하는 것은 아니다(ㅁ가 틀린 이유).