제3회(2014년) 변호사시험 공법 선택형 37번
문제
｢공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률｣에 관련된 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 사업인정이란 공익사업을 토지 등을 수용 또는 사용할 사업으로 결정하는 것으로서 공익사업의 시행자에게 그 후 일정한 절차를 거칠 것을 조건으로 일정한 내용의 수용권을 설정하여 주는 형성행위이므로, 해당 사업이 외형상 토지 등을 수용 또는 사용할 수 있는 사업에 해당한다고 하더라도 사업인정기관으로서는 그 사업이 공용수용을 할 만한 공익성이 있는지의 여부와 공익성이 있는 경우에도 그 사업의 내용과 방법에 관하여 사업인정에 관련된 자들의 이익을 공익과 사익 사이에서는 물론, 공익 상호간 및 사익 상호간에도 정당하게 비교·교량하여야 하고, 그 비교·교량은 비례의 원칙에 적합하도록 하여야 한다.
- ② 공공사업의 시행자가 그 사업에 필요한 토지를 취득하는 경우 그것이 협의에 의한 취득이고 ｢공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률｣상의 협의 성립의 확인이 없는 이상, 그 취득행위는 어디까지나 사경제 주체로서 행하는 사법상의 취득으로서 승계취득한 것으로 보아야 할 것이고, 재결에 의한 취득과 같이 원시취득한 것으로 볼 수는 없다.
- ③ 공익사업을 위해 협의취득하거나 수용한 토지가 제3자에게 처분된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 토지는 당해 공익사업에는 필요 없게 된 것이라고 보아야 한다.
- ④ 국토교통부장관이 사업인정의 고시를 누락한 경우 이는 절차상의 위법으로 그 사업인정 자체를 무효로 할 중대하고 명백한 하자라고 볼 수 있으므로, 이와 같은 위법을 들어 수용재결처분의 취소를 구하거나 무효확인을 구할 수 있다.
- ⑤ 공익사업에 필요한 토지등의 취득 또는 사용으로 인하여 토지 소유자나 관계인이 입은 손실은 사업시행자가 보상하여야 한다.
정답
4번
해설
정답: 4번 (옳지 않은 것)
쟁점
「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」(토지보상법)에 관한 설명의 정오를 가린다. ① 사업인정의 법적 성질, ② 협의취득의 법적 성질, ③ 협의취득·수용한 토지의 제3자 처분과 환매, ④ 사업인정 고시(절차) 누락의 하자 정도, ⑤ 손실보상의 주체를 검토한다.
근거 법령
토지보상법 제61조(사업시행자 보상) 공익사업에 필요한 토지등의 취득 또는 사용으로 인하여 토지소유자나 관계인이 입은 손실은 사업시행자가 보상하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 토지보상법 제61조
각 지문 검토
① 사업인정은 형성행위이고 그 요건으로 공익·사익의 정당한 비교·교량(비례원칙)이 요구된다
대법원 2011. 1. 27. 선고 2009두1051 판결(판결요지 [1])
사업인정이란 공익사업을 토지 등을 수용 또는 사용할 사업으로 결정하는 것으로서 공익사업의 시행자에게 그 후 일정한 절차를 거칠 것을 조건으로 일정한 내용의 수용권을 설정하여 주는 형성행위이므로 … 사업인정기관으로서는 그 사업이 공용수용을 할 만한 공익성이 있는지의 여부와 공익성이 있는 경우에도 그 사업의 내용과 방법에 관하여 사업인정에 관련된 자들의 이익을 공익과 사익 사이에서는 물론, 공익 상호간 및 사익 상호간에도 정당하게 비교·교량하여야 하고, 그 비교·교량은 비례의 원칙에 적합하도록 하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 토지보상법상 사업인정의 요건
본 지문 → 옳다.
근거: 사업인정은 일정한 절차를 조건으로 수용권을 설정해 주는 설권적 형성행위이며, 그 요건으로 공익성 유무 및 관련 이익의 정당한 비교·교량(비례원칙 적합성)이 요구된다. 지문은 위 판결요지를 그대로 옮긴 것으로 옳다. 이 판례(2009두1051)는 제12회 공법33번·제13회 공법29번에서도 출제되었습니다.
② 협의취득은 사경제 주체의 사법상 취득으로서 승계취득이지 원시취득이 아니다
대법원 1996. 2. 13. 선고 95다3510 판결(판결요지 [2])
공공사업의 시행자가 토지수용법에 의하여 그 사업에 필요한 토지를 취득하는 경우 그것이 협의에 의한 취득이고 토지수용법 제25조의2의 규정에 의한 협의 성립의 확인이 없는 이상, 그 취득행위는 어디까지나 사경제 주체로서 행하는 사법상의 취득으로서 승계취득한 것으로 보아야 할 것이고, 재결에 의한 취득과 같이 원시취득한 것으로 볼 수는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 협의취득의 법적 성질：협의성립확인 없으면 사법상 승계취득(원시취득 ✗)
본 지문 → 옳다.
근거: 협의취득은 사업시행자가 사경제 주체로서 행하는 사법상의 매매(승계취득)이고, 재결에 의한 수용(원시취득)과 다르다. 다만 협의성립확인을 받으면 재결로 간주되어 원시취득이 된다. 협의성립확인이 없는 이 사안의 협의취득은 승계취득이라는 ②는 옳다. 협의취득의 사법상 법률행위성은 제6회 공법40번·제8회 공법32번에서도 출제된 바 있습니다.
③ 협의취득·수용한 토지가 제3자에게 처분되면 당해 공익사업에 필요 없게 된 것으로 본다
대법원 2010. 9. 30. 선고 2010다30782 판결(판결요지 [5])
… 공익사업을 위해 협의취득하거나 수용한 토지가 제3자에게 처분된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 토지는 당해 공익사업에는 필요 없게 된 것이라고 보아야 하고, 변경된 공익사업에 관해서도 마찬가지이므로, 그 토지가 변경된 사업의 사업시행자 아닌 제3자에게 처분된 경우에는 공익사업의 변환을 인정할 여지도 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 환매권과 공익사업의 변환：협의취득·수용 토지가 제3자에게 처분되면 당해 사업에 필요 없게 된 것
본 지문 → 옳다.
근거: 협의취득·수용한 토지를 제3자에게 처분하였다면 사업시행자가 더 이상 그 토지를 사업에 사용할 필요가 없어진 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 그 토지는 당해 공익사업에 필요 없게 된 것으로 보아야 한다(환매권 발생, 공익사업 변환 부정). 지문은 위 법리에 부합하여 옳다.
④ 사업인정 고시(절차) 누락은 취소사유일 뿐 무효의 중대·명백한 하자가 아니다
대법원 2000. 10. 13. 선고 2000두5142 판결
… 건설부장관이 위와 같은 절차를 누락한 경우 이는 절차상의 위법으로서 수용재결 단계 전의 사업인정 단계에서 다툴 수 있는 취소사유에 해당하기는 하나, 더 나아가 그 사업인정 자체를 무효로 할 중대하고 명백한 하자라고 보기는 어렵고, 따라서 이러한 위법을 들어 수용재결처분의 취소를 구하거나 무효확인을 구할 수는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 하자의 승계 부정：사업인정과 수용재결은 별개 법률효과(사업인정의 하자는 수용재결에 불승계)
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 사업인정 고시 등 절차의 누락은 취소사유에 해당할 수 있을 뿐, 사업인정 자체를 무효로 할 중대·명백한 하자라고 보기는 어렵다. 따라서 이를 들어 수용재결의 취소나 무효확인을 구할 수도 없다(하자의 승계도 부정). ④는 “중대·명백한 하자로 볼 수 있어 수용재결의 취소·무효확인을 구할 수 있다”고 하여 판례를 정반대로 서술하였으므로 옳지 않다. 이 판례(2000두5142)는 제4회 공법29번·제13회 공법29번에서도 출제되었습니다.
⑤ 공익사업으로 인한 토지소유자·관계인의 손실은 사업시행자가 보상한다
본 지문 → 옳다.
근거: 토지보상법 제61조는 “공익사업에 필요한 토지등의 취득 또는 사용으로 인하여 토지소유자나 관계인이 입은 손실은 사업시행자가 보상하여야 한다”고 규정하여 사업시행자 보상의 원칙을 명시한다. 지문은 이 조문을 그대로 옮긴 것으로 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ④ → 정답은 4번.
학습 포인트: 사업인정은 비교·교량(비례원칙)을 요건으로 하는 형성행위이고(①), 협의성립확인 없는 협의취득은 사법상 승계취득이며(②), 처분된 토지는 당해 사업에 필요 없게 된 것으로 본다(③). 손실보상은 사업시행자가 부담한다(⑤). 반면 사업인정 고시 누락 등 절차상 위법은 취소사유일 뿐 무효의 중대·명백한 하자가 아니어서 이를 들어 수용재결의 취소·무효확인을 구할 수 없으므로, 무효 사유로 본 ④가 옳지 않다.