제3회(2014년) 변호사시험 공법 선택형 38번
문제
판례에 의할 때, 항고소송 또는 헌법소원의 대상으로 인정된 경우를 각각 바르게 고른 것은?
ㄱ. 여신전문금융회사의 임원에 대한 금융감독원장의 문책경고
ㄴ. 서울특별시 선거관리위원회위원장이 발송한 ‘선거법위반행위에 대한 중지촉구’공문이 그 형식에 있어서 ‘안내’ 또는 ‘협조요청’이라는 표현을 사용하고, 甲이 계획하는 행위가 ｢공직선거 및 선거부정방지법｣에 위반된다는 현재의 법적 상황에 대한 행정청의 의견을 표명하면서, 甲이 위 법에 위반되는 행위를 하는 경우 취할 수 있는 조치를 취할 것을 통고하는 내용을 담고 있는 경우, 위 선거법위반행위에 대한 중지촉구 공문
ㄷ. 구치소장이 미결수용자로 하여금 수용시는 물론 수사 및 재판을 받을 때에도 재소자용 의류를 입게 한 행위
ㄹ. ｢민주화운동관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률｣의 관련자 등으로서 보상금 등을 지급받고자 하는 신청에 대하여 ‘민주화운동관련자 명예회복 및 보상심의위원회’가 관련자 해당요건의 전부 또는 일부를 인정하지 아니하여 보상금 등의 지급을 기각하는 결정
ㅁ. 원처분인 의약품제조품목허가처분에 대하여 제3자가 행정심판을 청구하여 재결청이 원처분을 취소하는 형성재결을 하여 확정된 후, 처분청이 다시 원처분을 취소하는 행위
선지
- ① 항고소송 : ㄱ, ㄹ / 헌법소원 : ㄴ, ㄷ
- ② 항고소송 : ㄱ, ㄹ / 헌법소원 ㄷ
- ③ 항고소송 : ㅁ / 헌법소원 : ㄴ
- ④ 항고소송 :ㄱ / 헌법소원 : ㄴ, ㄷ
- ⑤ 항고소송 : ㄹ, ㅁ / 헌법소원 : ㄷ
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
각 행위가 항고소송의 대상인 ‘처분’인지, 또는 헌법소원의 대상인 ‘공권력의 행사’인지를 가린다. ㄱ 금융감독원장의 문책경고, ㄴ 선거관리위원회위원장의 중지촉구 공문, ㄷ 미결수용자에 대한 재소자용 의류 착용행위, ㄹ 민주화운동 보상심의위원회의 기각결정, ㅁ 형성재결 확정 후 처분청의 원처분 취소행위를 검토한다.
근거 법령
행정소송법 제2조(정의) ① 1. “처분등”이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용 … 을 말한다.
헌법재판소법 제68조(청구 사유) ① 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 … 헌법소원심판을 청구할 수 있다. …
— 국가법령정보센터 · 행정소송법 제2조 · 헌법재판소법 제68조
각 지문 검토
ㄱ 금융감독원장의 문책경고 — 항고소송 대상 ○
대법원 2005. 2. 17. 선고 2003두14765 판결
금융기관의 임원에 대한 금융감독원장의 문책경고는 그 상대방에 대한 직업선택의 자유를 직접 제한하는 효과를 발생하게 하는 등 상대방의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 금융감독원장 문책경고의 처분성
근거: 문책경고는 향후 임원 선임 제한 등 상대방의 직업선택의 자유를 직접 제한하므로 항고소송의 대상인 처분이다(항고소송 ○). 이 판례(2003두14765)는 제9회 공법18번에서도 출제되었습니다.
ㄴ 선거관리위원회위원장의 중지촉구 공문 — 항고소송·헌법소원 대상 모두 ✗
헌재 2003. 2. 27. 2002헌마106
… ‘선거법위반행위에 대한 중지촉구’ 공문은 그 형식에 있어서 ‘안내’ 또는 ‘협조요청’이라는 표현을 사용하고 있으며 … 청구인이 공선법에 위반되는 행위를 하는 경우 피청구인이 취할 수 있는 조치를 통고하고 있을 뿐이다. 따라서 … ‘중지촉구’ 공문은 국민에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시키지 않는 단순한 권고적, 비권력적 행위로서, 헌법소원의 심판대상이 될 수 있는 ‘공권력의 행사’에 해당하지 않[는다.]
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 헌법소원 대상：선거관리위원회위원장의 ‘중지촉구’ 공문은 공권력 행사 ✗(단순 권고·비권력적)
근거: 중지촉구 공문은 직접적인 법률효과 없이 행정청의 의견을 표명하고 협조를 구하는 단순한 권고적·비권력적 행위이므로, 헌법소원의 대상인 ‘공권력의 행사’에도, 항고소송의 대상인 ‘처분’에도 해당하지 않는다(둘 다 ✗).
ㄷ 미결수용자에 대한 재소자용 의류 착용행위 — 헌법소원 대상 ○
헌재 1999. 5. 27. 97헌마137, 98헌마5(병합)
미결수용자에 대하여 재소자용 의류를 입게 한 행위는 이미 종료된 권력적 사실행위로서 행정심판이나 행정소송의 대상으로 인정되기 어려울 뿐만 아니라 소의 이익이 부정될 가능성이 많아 헌법소원심판을 청구하는 외에 달리 효과적인 구제방법이 없으므로 보충성의 원칙에 대한 예외에 해당한다. … 수사 및 재판단계에서 … 미결수용자에게 재소자용 의류를 입게 하는 것은 … 무죄추정의 원칙에 반하고 인간으로서의 존엄과 가치에서 유래하는 인격권과 행복추구권, 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는 것이다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 미결수용자의 수사·재판 시 재소자용 의류 착용 강제：무죄추정·인격권 침해(권력적 사실행위로 헌법소원 대상)
근거: 재소자용 의류 착용행위는 이미 종료된 권력적 사실행위로서 행정소송으로는 권리구제가 어려워 보충성 예외가 인정되므로 헌법소원의 대상이 된다(헌법소원 ○).
ㄹ 민주화운동 보상심의위원회의 보상금 기각결정 — 항고소송 대상 ○
대법원 2008. 4. 17. 선고 2005두16185 전원합의체 판결(다수의견)
‘민주화운동관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률’ … 규정들만으로는 바로 법상의 보상금 등의 지급 대상자가 확정된다고 볼 수 없고, ‘민주화운동관련자 명예회복 및 보상 심의위원회’에서 심의·결정을 받아야만 비로소 보상금 등의 지급 대상자로 확정될 수 있다 … [따라서 그 결정은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.]
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 항고소송의 대상과 당사자소송의 대상
근거: 보상심의위원회의 심의·결정에 의하여 비로소 지급 대상자가 확정되므로, 그 기각결정은 항고소송의 대상인 처분이다(당사자소송이 아니다)(항고소송 ○). 이 판례(2005두16185 전합)는 제6회 공법23번·제13회 공법21번에서도 출제되었습니다.
ㅁ 형성재결 확정 후 처분청의 원처분 취소행위 — 항고소송 대상 ✗
대법원 1998. 4. 24. 선고 97누17131 판결(판결요지 [1])
… 행정심판 재결의 내용이 처분청에게 처분의 취소를 명하는 것이 아니라 재결청이 스스로 처분을 취소하는 것일 때에는 그 재결의 형성력에 의하여 당해 처분은 별도의 행정처분을 기다릴 것 없이 당연히 취소되어 소멸되는 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 재결의 효력 (2)
근거: 재결청이 스스로 원처분을 취소하는 형성재결이 확정되면 그 형성력에 의하여 원처분은 당연히 소멸한다. 그 후 처분청이 다시 원처분을 취소하는 행위는 이미 소멸한 처분을 중복하여 확인하는 것에 불과하여 새로운 권리·의무에 변동을 주지 않으므로, 항고소송의 대상이 되는 처분이 아니다(항고소송 ✗). 이 판례(97누17131)는 제4회 공법23번에서도 출제되었습니다.
결론
항고소송의 대상: ㄱ, ㄹ / 헌법소원의 대상: ㄷ → 정답은 2번.
학습 포인트: 문책경고(ㄱ)와 보상심의위 기각결정(ㄹ)은 권리의무에 직접 영향을 주는 항고소송 대상 처분이다. 미결수 재소자복 착용(ㄷ)은 종료된 권력적 사실행위로 헌법소원의 대상이 된다. 반면 선관위 중지촉구(ㄴ)는 단순 권고·비권력적 행위로 항고소송·헌법소원 어느 쪽의 대상도 아니고, 형성재결 확정 후 처분청의 원처분 취소(ㅁ)는 이미 소멸한 처분의 중복확인에 불과하여 항고소송 대상이 아니다.