제3회(2014년) 변호사시험 공법 선택형 39번
문제
식품접객업자인 甲은 전문 호객꾼을 고용하여 손님을 유치하였고, 업소 안에서 음란 비디오를 상영하였다는 이유로 식품위생법 관련 규정에 따라 영업정지 1개월의 행정처분을 받았다.
甲이 법원이나 헌법재판소에 재판을 청구하여 영업정지 처분의 위법성이나 관련 규정의 위헌성을 다툰다고 할 때, 다음 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
【관련 규정】
식품위생법 제44조(영업자 등의 준수사항) ① 식품접객영업자 등 대통령령으로 정하는 영업자와 그 종업원은 영업의 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진을 위하여 총리령으로 정하는 사항을 지켜야 한다.
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식품위생법 시행규칙 제57조(식품접객영업자 등의 준수사항 등) 법 제44조 제1항에 따라 식품접객영업자 등이 지켜야 할 준수사항은 별표 17과 같다.
[별표 17] 식품접객업영업자 등의 준수사항(제57조 관련)
1.-5. <생략>
6\. 식품접객업자(위탁급식 영업자는 제외한다)의 준수사항
가.-파. <생략>
하. 손님을 꾀어서 끌어들이는 행위를 하여서는 아니된다.
거. 업소 안에서 선량한 미풍양속을 해치는 공연, 영화, 비디오 또는 음반을 상영하거나 사용하여서는 아니된다.
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식품위생법 제75조(허가취소 등) ① 식품의약품안전처장 또는 특별자치도지사·시장·군수·구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄(제37조 제4항에 따라 신고한 영업만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다.
1.-12. <생략>
13\. 제44조 제1항·제2항 및 제4항을 위반한 경우
14.-18. <생략>
②, ③ <생략>
④ 제1항 및 제2항에 따른 행정처분의 세부기준은 그 위반 행위의 유형과 위반 정도 등을 고려하여 총리령으로 정한다.
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식품위생법 시행규칙 제89조(행정처분의 기준) 법 제71조, 법 제72조, 법 제74조부터 법 제76조까지 및 법 제80조에 따른 행정처분의 기준은 별표 23과 같다.
[별표 23] 행정처분 기준(제89조 관련)
Ⅰ. <생략>
Ⅱ. 개별기준
1.-2. <생략>
3. 식품접객업
영 제21조 제8호의 식품접객업을 말한다.
선지
- ① 대법원은 시행규칙에 의해 행정처분의 기준이 마련된 경우라 하더라도 총리령의 형식을 갖춘 경우에는 법규성을 갖는 것이 당연하므로 국민과 법원을 직접적으로 구속하는 대외적 효력이 있다고 보아, ｢식품위생법 시행규칙｣ 제89조 [별표 23]에 규정된 행정처분의 기준은 당연히 대외적 구속력을 갖는다고 판시하였다.
- ② 식품위생법 제44조 제1항에서 규정하고 있는 ‘영업의 위생관리와 질서유지’, ‘국민의 보건위생 증진’이라는 기준은 지나치게 추상적이어서 당해 법률로부터 하위법령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있는 것이 아니므로 포괄위임입법금지원칙에 위배된다.
- ③ ｢식품위생법 시행규칙｣ 제57조 [별표 17] 제6호 하목 및 거목은 식품접객업자의 정당한 광고 및 홍보활동을 ‘손님을 꾀어서 끌어들이는 행위’로 보아 금지하고, 성(性)·혼인·가족제도에 관한 민감한 표현이 담긴 비디오 등도 ‘선량한 미풍양속’을 해친다는 이유로 규제할 가능성이 있어, 식품접객업자의 영업의 자유와 표현의 자유를 지나치게 침해한다. 따라서 그 수권법률인 식품위생법 제44조 제1항은, 정당하고 적법하게 입법권을 위임하였다 하더라도 헌법에 위배된다.
- ④ 헌법재판소 판례에 따르면, 식품위생법은 다른 법률에 비해 전문적이고 기술적일 뿐 아니라, 영업형태와 고객의 이용형태 등 현실의 변화에 따른 신속하고 탄력적인 입법적 대응이 필요한 분야의 법률이므로, 그 세부적이고 기술적인 규율을 국회에 맡기기 보다는 전체적인 기준 및 개요를 법률에 대강만 정한 뒤 구체적이고 세부적인 사항은 전문적·기술적 능력을 갖춘 행정부에서 상황의 변동에 따라 탄력적으로 대응할 수 있도록 하위 법령에 위임할 필요가 있다.
- ⑤ 甲은 영업정지처분의 취소를 구하는 행정소송 계속 중에 처분의 근거 법령인 ｢식품위생법 시행규칙｣ 제57조 [별표 17] 제6호 하목과 거목의 위헌성 또는 위법성을 들어 처분의 위법성을 주장할 수 있을 뿐만 아니라, 그러한 행정소송을 제기함이 없이 곧바로 위 시행규칙 조항에 대한 위헌확인을 목적으로 하는 독립된 소송을 법원에 제소하는 것도 허용된다.
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
식품위생법상 영업정지처분을 소재로 위임입법의 한계를 묻는다. ① 시행규칙 형식 제재처분기준의 법적 성질(대외적 구속력), ② 식품위생법 제44조 제1항의 포괄위임금지 위배 여부, ③ 하위법령의 위헌이 수권법률의 위헌으로 이어지는지, ④ 위임입법의 필요성, ⑤ 처분의 근거 시행규칙 자체에 대한 직접 소송의 허용 여부를 검토한다.
근거 법령
식품위생법 제44조(영업자 등의 준수사항) ① 식품접객영업자 등 대통령령으로 정하는 영업자와 그 종업원은 영업의 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진을 위하여 총리령으로 정하는 사항을 지켜야 한다.
— 국가법령정보센터 · 식품위생법 제44조
각 지문 검토
① 시행규칙 형식의 행정처분기준은 행정규칙이어서 대외적 구속력이 없다
대법원 1992. 6. 23. 선고 92누2851 판결
… 공중위생법시행규칙은 형식은 부령으로 되어 있으나 그 성질은 행정기관 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과한 것으로서 같은 법 제23조 제1항에 의하여 보장된 재량권을 기속하거나 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 부령(시행규칙) 형식의 제재처분기준의 법적 성질(행정규칙)
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 판례는 부령(시행규칙) 형식으로 정해진 제재처분기준은 형식만 법규명령일 뿐 그 성질은 행정청 내부의 사무처리준칙(행정규칙)에 불과하여 대외적으로 국민이나 법원을 구속하지 않는다고 본다. “총리령 형식이면 당연히 법규성을 가져 대외적 구속력이 있다”는 ①은 옳지 않다. 이 판례(92누2851)는 제5회 공법23번·제6회 공법24번·제15회 공법36번에서도 출제되었습니다.
② 식품위생법 제44조 제1항은 포괄위임금지원칙에 위배되지 않는다
헌재 2010. 3. 25. 2008헌가5
… 구 식품위생법 제31조 제1항과 … 관련 조항들을 유기적·체계적으로 종합하여 해석하여 보면, … 식품접객영업자 등이 준수하여야 할 구체적 내용을 규정하거나 그 범주에서 벗어나지 아니한 사항에 관한 일반적 기준의 정립에 한정될 것임을 예측할 수 있어 위임하고자 하는 내용의 대강을 파악하는 것이 결코 어렵지 아니하다고 할 것이므로 헌법상 포괄위임입법금지원칙이나 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니한다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 식품위생법상 영업자 준수사항 위임조항의 포괄위임금지·명확성원칙 위배 여부(소극)：전문·기술 분야의 위임 필요성과 예측가능성 인정
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 헌재는 식품위생법 제44조 제1항(구법 제31조 제1항)의 ‘영업의 위생관리와 질서유지’, ‘국민의 보건위생 증진’이라는 기준이 관련 조항들을 유기적·체계적으로 종합하면 하위법령에 규정될 내용의 대강을 충분히 예측할 수 있다고 보아, 포괄위임금지원칙·명확성원칙에 위배되지 않는다고 판단하였다(④의 위임 필요성 논거와 같은 결정에서 설시되었다). 따라서 “기준이 지나치게 추상적이어서 대강을 예측할 수 없으므로 포괄위임입법금지원칙에 위배된다”는 ②는 옳지 않다.
③ 하위법령의 위헌·과잉이 곧바로 수권법률의 위헌으로 이어지지는 않는다
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 위임입법에서 수권법률(모법)의 합헌성과, 그 위임에 따라 제정된 하위법령의 합헌성은 별개의 문제이다. 설령 시행규칙 별표17의 개별 조항이 영업의 자유나 표현의 자유를 과도하게 제한한다고 하더라도, 그로부터 곧바로 수권법률인 식품위생법 제44조 제1항까지 위헌이 되는 것은 아니다(하위법령의 위헌은 그 하위법령의 효력 문제일 뿐이다). “시행규칙이 과잉침해하므로 수권법률도 헌법에 위배된다”는 ③은 논리적 비약으로서 옳지 않다.
④ 식품위생법은 전문적·기술적 분야로서 하위법령에 위임할 필요가 있다
헌재 2010. 3. 25. 2008헌가5
끊임없이 변화하고 다양한 식품 관련 영업 영역을 규율대상으로 하는 식품위생법은 다른 법률에 비해 전문적이고 기술적일 뿐 아니라, 영업형태와 고객의 이용형태 등 현실의 변화에 따른 신속하고 탄력적인 입법적 대응이 필요한 분야의 법률이라고 할 것이어서, 그 세부적이고 기술적인 규율을 국회에 맡기기 보다는 전체적인 기준 및 개요를 법률에 대강만 정한 뒤 구체적이고 세부적인 사항은 … 전문적·기술적 능력을 갖춘 행정부에서 상황의 변동에 따라 시의적절하게 탄력적으로 대응할 수 있도록 하위 법령에 위임할 필요성이 인정된다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 식품위생법상 영업자 준수사항 위임조항의 포괄위임금지·명확성원칙 위배 여부(소극)：전문·기술 분야의 위임 필요성과 예측가능성 인정
본 지문 → 옳다 (정답).
근거: 지문은 위 결정요지의 문구를 거의 그대로 옮긴 것으로, 식품위생 분야의 전문성·기술성과 현실 변화에 대한 탄력적 대응 필요성에 비추어 세부적·기술적 사항을 하위법령에 위임할 필요성이 인정된다는 헌재의 판단에 부합한다. 따라서 ④는 옳다.
⑤ 처분의 근거 시행규칙 자체를 대상으로 곧바로 위헌확인 소송을 제기할 수 있는지
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 甲은 영업정지처분 취소소송에서 그 근거가 된 시행규칙 조항의 위헌·위법성을 선결문제로 주장할 수 있다(이 부분은 옳다). 그러나 시행규칙 같은 법령은 그 자체로 직접 국민의 권리·의무를 변동시키는 처분적 법령이 아닌 한 항고소송이나 위헌확인을 구하는 독립된 소송의 대상이 되지 않고, 통상 구체적인 집행행위(영업정지처분)를 매개로 하여 그 처분을 다투면서 부수적으로 심사될 뿐이다. 따라서 “행정소송 없이 곧바로 시행규칙 조항에 대한 위헌확인을 목적으로 하는 독립된 소송을 법원에 제기하는 것도 허용된다”는 ⑤는 옳지 않다.
결론
옳은 것은 ④ → 정답은 4번.
학습 포인트: 헌재 2008헌가5는 식품위생법의 전문성·기술성과 탄력적 대응 필요성에 비추어 영업자 준수사항의 하위법령 위임이 필요하다고 보았고(④, 정답), 그 위임 내용의 대강도 관련 조항을 종합하면 예측할 수 있어 포괄위임금지원칙·명확성원칙에 위배되지 않는다고 판단하였다(②가 옳지 않은 이유). 한편 부령 형식의 제재처분기준은 행정규칙이어서 대외적 구속력이 없고(①), 하위법령의 위헌이 곧 수권법률의 위헌은 아니며(③), 처분의 근거 법령은 원칙적으로 곧바로 독립한 소송의 대상이 되지 않는다(⑤). 참고로 이후 헌재 2016. 11. 24. 2014헌가6은 식품위생법 제44조 제1항 중 ‘대통령령으로 정하는 영업자’(수범자)를 기준 없이 위임한 부분에 대해 포괄위임금지원칙 위반으로 위헌결정하였으나, 이는 ②·④가 다루는 ‘준수사항의 위임’ 문제와는 위임의 국면이 다르다.