제14회(2025년) 변호사시험 공법 선택형 34번
문제
다음 사례에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
[사례]
甲은 A시에 흐르는 X하천에서 목초를 채취하려 한다. 이에 甲은 X하천의 관리청인 A시 시장 乙에게 하천법령에 따른 하천의 점용허가를 신청하였다. 그러나 乙은 甲의 신청을 받고도 상당한 기간이 지나도록 아무런 응답을 하지 않고 있다. 이에 甲은 乙을 상대로 부작위위법확인의 소를 제기하려 한다.
ㄱ. 甲이 乙에 대하여 하천점용허가를 할 의무의 이행이나 확인을 구하는 행정소송은 허용될 수 없다.
ㄴ. 甲이 제기한 부작위위법확인소송 계속 중 乙이 甲의 하천점용허가 신청을 거부하는 처분을 한 경우 그 부작위위법확인의 소는 소의 이익을 잃어 부적법하게 된다.
ㄷ. 甲이 전심절차를 거쳐 부작위위법확인의 소를 제기하였으나 그 후 乙의 거부처분이 있다고 보아 거부처분취소소송으로 소를 교환적으로 변경한 후 여기에 부작위위법확인의 소를 추가적으로 병합한 경우, 최초의 부작위위법확인의 소가 적법한 제소기간 내에 제기된 이상 그 후 거부처분취소소송으로의 교환적 변경과 거부처분취소소송에의 추가적 변경 등의 과정을 거쳤다고 하더라도 여전히 제소기간을 준수한 것으로 보아야 한다.
ㄹ. 甲의 부작위위법확인 청구가 인용되어 그 판결이 확정되는 경우 취소판결 등의 기속력을 정한 ｢행정소송법｣ 제30조가 준용되므로, 乙은 甲이 신청한 대로 하천점용허가를 하여야 한다.
선지
- ① ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×)
- ② ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○)
- ③ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○)
- ④ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○)
- ⑤ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×)
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
甲이 하천점용허가를 신청하였으나 관리청 乙이 상당한 기간이 지나도록 응답하지 않아 부작위위법확인의 소를 제기하려는 사례이다. ㄱ의무이행소송·의무확인소송의 허용 여부, ㄴ부작위위법확인소송 계속 중 거부처분이 있는 경우 소의 이익, ㄷ부작위위법확인의 소를 거부처분취소소송으로 교환적·추가적으로 변경한 경우 제소기간 준수, ㄹ부작위위법확인 인용판결의 기속력의 내용을 각 검토한다. 옳은 조합은 ㄱ(○)·ㄴ(○)·ㄷ(○)·ㄹ(×)이므로 정답은 1번이다.
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 하천점용허가를 할 의무의 이행이나 확인을 구하는 행정소송(의무이행소송·의무확인소송)은 허용될 수 없다
현행 행정소송법은 행정청의 부작위에 대하여 부작위위법확인소송만을 인정할 뿐, 행정청에 일정한 처분을 하도록 명하거나 그 의무가 있음의 확인을 구하는 의무이행소송·의무확인소송은 인정하지 않는다. 행정심판법이 의무이행심판을 규정하고 있더라도 이것이 행정소송에서 의무이행청구를 할 수 있는 근거가 되지는 못한다.
대법원 1992. 2. 11. 선고 91누4126 판결(판결요지 다)
현행 행정소송법상 의무이행소송이나 의무확인소송은 인정되지 않으며, 행정심판법이 의무이행심판청구를 할 수 있도록 규정하고 있다고 하여 행정소송에서 의무이행청구를 할 수 있는 근거가 되지 못한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 의무이행소송·의무확인소송의 불허 — 현행 행정소송법상 인정되지 않음
본 지문 → 옳음. 하천점용허가를 할 의무의 이행이나 확인을 구하는 행정소송은 허용되지 않는다.
ㄴ. ○ — 부작위위법확인소송 계속 중 乙이 거부처분을 한 경우 그 부작위위법확인의 소는 소의 이익을 잃어 부적법하게 된다
부작위위법확인의 소는 부작위상태가 계속되는 동안 그 위법의 확인을 구하는 것이므로, 소송 계속 중 행정청이 신청에 대하여 적극적 또는 소극적 처분(거부처분 포함)을 하여 부작위상태가 해소되면 소의 이익을 잃어 부적법하게 된다. 이 경우에는 그 거부처분에 대한 취소소송을 제기하여야 한다(부작위위법확인의 소의 보충적 성격).
대법원 2009. 7. 23. 선고 2008두10560 판결
부작위위법확인소송의 계속중 소극적 처분이 있게 되면 부작위위법확인의 소는 소의 이익을 잃어 부적법하게 되고 이 경우 소극적 처분에 대한 취소소송을 제기하여야 하는 등 부작위위법확인의 소는 취소소송의 보충적 성격을 지니고 있으며 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 제소기간：부작위위법확인소송은 원칙적 제소기간 제한 ✗, 다만 행정심판 등 전심절차를 거친 경우 제소기간 적용
본 지문 → 옳음. 부작위위법확인소송 계속 중 거부처분이 있으면 그 부작위위법확인의 소는 소의 이익을 잃어 부적법하게 된다. 이 판례(2008두10560)는 제8회 공법 제35번·제3회 공법 제33번에서도 출제되었다.
ㄷ. ○ — 전심절차를 거친 부작위위법확인의 소를 거부처분취소소송으로 교환적 변경한 후 부작위위법확인의 소를 추가적으로 병합하였더라도, 최초의 부작위위법확인의 소가 적법한 제소기간 내에 제기되었으면 제소기간을 준수한 것이다
부작위위법확인소송은 원칙적으로 제소기간의 제한을 받지 않으나, 행정소송법 제38조 제2항이 제소기간 규정(제20조)을 준용하므로 행정심판 등 전심절차를 거친 경우에는 제소기간 내에 소를 제기하여야 한다. 다만 동일한 신청에 대하여 부작위위법확인의 소를 제기한 후 거부처분취소소송으로 교환적으로 변경하고 다시 부작위위법확인의 소를 추가적으로 병합한 경우, 최초의 부작위위법확인의 소가 적법한 제소기간 내에 제기된 이상 그 후의 변경 과정을 거쳤더라도 제소기간을 준수한 것으로 본다.
대법원 2009. 7. 23. 선고 2008두10560 판결(판결요지 [3])
당사자가 동일한 신청에 대하여 부작위위법확인의 소를 제기하였으나 그 후 소극적 처분이 있다고 보아 처분취소소송으로 소를 교환적으로 변경한 후 여기에 부작위위법확인의 소를 추가적으로 병합한 경우, 최초의 부작위위법확인의 소가 적법한 제소기간 내에 제기된 이상 그 후 처분취소소송으로의 교환적 변경과 처분취소소송에의 추가적 변경 등의 과정을 거쳤다고 하더라도 여전히 제소기간을 준수한 것으로 봄이 상당하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 제소기간：부작위위법확인소송은 원칙적 제소기간 제한 ✗, 다만 행정심판 등 전심절차를 거친 경우 제소기간 적용
본 지문 → 옳음. 최초의 부작위위법확인의 소가 적법한 제소기간 내에 제기되었으면 그 후 교환적·추가적 변경을 거쳤더라도 제소기간을 준수한 것이다.
ㄹ. × — 부작위위법확인 인용판결이 확정되어도 乙은 어떠한 처분(거부처분 포함)을 하면 되고, 신청한 대로 하천점용허가를 하여야 하는 것은 아니다
부작위위법확인의 소는 행정청의 응답의무 위반, 즉 부작위(무응답)라는 소극적 위법상태를 제거하는 데 목적이 있고, 그 심리범위는 부작위의 위법 여부에 그친다(응답의무설·절차적 심리설). 따라서 인용판결이 확정되면 행정소송법 제38조 제2항에 따라 준용되는 제30조(기속력)에 의하여 乙은 판결의 취지에 따라 이전 신청에 대하여 어떠한 처분을 하여야 할 의무를 질 뿐이고, 그 처분은 거부처분일 수도 있으므로 甲이 신청한 대로 하천점용허가를 하여야 하는 것은 아니다.
대법원 1990. 9. 25. 선고 89누4758 판결(판결요지 나)
부작위위법확인의 소는 … 그 부작위의 위법을 확인함으로써 행정청의 응답을 신속하게 하여 부작위 내지 무응답이라고 하는 소극적인 위법상태를 제거하는 것을 목적으로 하는 것이고, 나아가 당해 판결의 구속력에 의하여 행정청에게 처분 등을 하게 하고 다시 당해 처분 등에 대하여 불복이 있는 때에는 그 처분 등을 다투게 함으로써 최종적으로는 국민의 권리이익을 보호하려는 제도이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 부작위위법확인소송의 목적·심리범위(응답의무의 확인)와 부작위상태 해소 시 소의 이익 상실
본 지문 → 옳지 않음. 인용판결의 기속력에 따라 乙은 어떠한 처분(거부처분 포함)을 하면 되고, "신청한 대로 하천점용허가를 하여야 한다"는 것은 옳지 않다.
결론
정답은 1번[ㄱ(○)·ㄴ(○)·ㄷ(○)·ㄹ(×)]. ㄱ은 의무이행소송·의무확인소송이 인정되지 않고(91누4126), ㄴ은 부작위위법확인소송 계속 중 거부처분이 있으면 소의 이익을 잃으며(2008두10560), ㄷ은 최초의 부작위위법확인의 소가 적법한 제소기간 내에 제기되었으면 그 후 교환적·추가적 변경을 거쳐도 제소기간을 준수한 것(2008두10560)이라는 점에서 각 옳다. 반면 ㄹ은 부작위위법확인 인용판결의 기속력에 따라 행정청이 어떠한 처분을 하면 되는 것이지 신청한 대로 허가할 의무를 지는 것은 아님에도(89누4758) "신청한 대로 하천점용허가를 하여야 한다"고 하여 옳지 않다.