제3회(2014년) 변호사시험 공법 선택형 40번
문제
헌법과 행정법의 관계 및 적용과 관련된 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 행정처분이 헌법에 위반된다는 등의 이유로 그 취소를 구하는 행정소송을 제기하였으나 그 청구가 받아들여지지 아니하는 판결이 확정되어 법원의 소송절차에 의하여서는 더 이상 이를 다툴 수 없게 된 경우에, 별도의 절차에 의하여 위 판결의 기판력이 제거되지 아니하더라도, 당해 행정처분 자체의 위헌성 또는 그 근거법규의 위헌성을 주장하면서 당해 행정처분만의 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구하는 것은 허용된다.
- ② 도시계획시설결정의 집행이 지연되는 경우, 토지재산권의 강화된 사회적 의무와 도시계획의 필요성이란 공익에 비추어 일정한 기간까지는 토지소유자가 도시계획시설결정의 집행지연으로 인한 재산권의 제한을 수인해야 하지만, 일정 기간이 지난 뒤에는 입법자가 보상규정의 제정을 통하여 과도한 부담에 대한 보상을 하도록 함으로써 도시계획시설결정에 관한 집행계획은 비로소 헌법상의 재산권 보장과 조화될 수 있다.
- ③ ‘헌법의 구체화법으로서의 행정법’이라는 말은 오늘날의 행정법이 헌법형성적 가치나 기본이념과 무관하게 존재하는 것이 아니고, 이러한 가치나 기본이념은 일정한 실정법원리로 구체화되어 행정을 구속하는 행정법의 기본원리를 구성한다는 의미로 해석할 수 있다.
- ④ 사회적 기본권의 성격을 가지는 의료보험수급권은 국가에 대하여 적극적으로 급부를 요구하는 것이므로 헌법규정만으로는 이를 실현할 수 없고 법률에 의한 형성을 필요로 하므로 의료보험수급권의 구체적 내용 즉, 수급요건·수급권자의 범위·급여금액 등은 법률에 의하여 비로소 확정된다.
- ⑤ 국세청장의 납세병마개 제조자 지정행위의 근거가 되는 법령의 조항들이 단지 공익만을 추구할 뿐 개인의 이익을 보호하려는 것이 아니라는 이유로 취소소송을 제기할 법률상 이익을 부정한다고 하더라도, 위 지정행위가 병마개 제조업자들 사이에 특혜에 따른 차별을 통하여 사경제 주체간의 경쟁조건에 영향을 미치고 이로써 기업의 경쟁의 자유를 제한하는 것임이 명백한 경우에는 국세청장의 지정행위로 말미암아 기업의 경쟁의 자유를 제한받게 된 자들에게는 일반법규에서 경쟁자를 보호하는 규정을 별도로 두고 있지 않은 경우에도 기본권인 경쟁의 자유가 바로 행정청의 지정행위의 취소를 구할 법률상의 이익이 된다.
정답
1번
해설
정답: 1번 (옳지 않은 것)
쟁점
헌법과 행정법의 관계 및 적용을 묻는다. ① 패소 확정 후 원행정처분에 대한 헌법소원의 허용 여부, ② 도시계획시설결정 집행지연과 재산권 보상, ③ ‘헌법구체화법으로서의 행정법’의 의미, ④ 의료보험수급권의 법적 성격과 법률에 의한 형성, ⑤ 경쟁의 자유와 제3자의 원고적격을 검토한다.
근거 법령
헌법재판소법 제68조(청구 사유) ① 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 … 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 헌법재판소법 제68조
각 지문 검토
① 패소 확정 후 기판력이 제거되지 않는 한 원행정처분은 헌법소원의 대상이 아니다
헌재 1998. 5. 28. 91헌마98, 93헌마253(병합)
원행정처분에 대하여 법원에 행정소송을 제기하여 패소판결을 받고 그 판결이 확정된 경우에는 당사자는 그 판결의 기판력에 의한 기속을 받게 되므로, 별도의 절차에 의하여 위 판결의 기판력이 제거되지 아니하는 한, 행정처분의 위법성을 주장하는 것은 확정판결의 기판력에 어긋나므로 원행정처분은 헌법소원심판의 대상이 되지 아니한다 …
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 원행정처분에 대한 헌법소원의 대상성：패소 확정판결의 기판력이 제거되지 않는 한 원행정처분은 헌법소원 대상 ✗
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 원행정처분에 대해 취소소송을 제기하여 패소판결이 확정되면 그 기판력에 의하여, 별도의 절차로 기판력이 제거되지 않는 한 그 처분의 위법성을 다시 주장할 수 없고 원행정처분은 헌법소원의 대상이 되지 않는다(재판소원 금지의 취지에도 어긋난다). “기판력이 제거되지 아니하더라도 헌법소원심판을 청구하는 것은 허용된다”는 ①은 판례와 정반대로서 옳지 않다.
② 도시계획시설결정 집행지연 — 일정기간 수인 후 보상규정을 통해 재산권 보장과 조화
헌재 1999. 10. 21. 97헌바26
… 토지재산권의 강화된 사회적 의무와 도시계획의 필요성이란 공익에 비추어 일정한 기간까지는 토지소유자가 도시계획시설결정의 집행지연으로 인한 재산권의 제한을 수인해야 하지만, 일정 기간이 지난 뒤에는 입법자가 보상규정의 제정을 통하여 과도한 부담에 대한 보상을 하도록 함으로써 도시계획시설결정에 관한 집행계획은 비로소 헌법상의 재산권 보장과 조화될 수 있다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 도시계획시설결정 집행지연과 재산권：일정기간 수인 후 보상규정 통한 보상으로 재산권 보장과 조화(헌법불합치)
본 지문 → 옳다.
근거: 도시계획시설결정의 집행이 지연되는 경우 토지소유자는 일정 기간까지는 재산권 제한을 수인하여야 하지만, 그 기간이 지나면 입법자가 보상규정을 두어 과도한 부담을 보상하여야 비로소 헌법상 재산권 보장과 조화된다. 지문은 위 결정요지를 그대로 옮긴 것으로 옳다.
③ ‘헌법구체화법으로서의 행정법’의 의미
본 지문 → 옳다.
근거: ‘헌법의 구체화법으로서의 행정법’이란, 행정법이 헌법형성적 가치나 기본이념과 무관하게 존재하는 것이 아니라 그러한 가치·이념이 실정법원리로 구체화되어 행정을 구속하는 행정법의 기본원리를 구성한다는 의미로 이해된다(강학상 정의). 지문의 서술은 이에 부합하여 옳다.
④ 의료보험수급권은 사회적 기본권으로서 법률에 의하여 비로소 구체화된다
헌재 2003. 12. 18. 2002헌바1
법률에 의하여 구체적으로 형성된 의료보험수급권에 대하여 헌법재판소는 이를 재산권의 보장을 받는 공법상의 권리로서 헌법상의 사회적 기본권의 성격과 재산권의 성격을 아울러 지니고 있다고 [본다.]
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 경과실 범죄행위에 대한 의료보험수급권 제한
본 지문 → 옳다.
근거: 사회적 기본권의 성격을 가지는 의료보험수급권은 국가에 대한 적극적 급부청구권이어서 헌법규정만으로는 실현될 수 없고 법률에 의한 형성을 필요로 하므로, 수급요건·수급권자의 범위·급여금액 등 구체적 내용은 법률에 의하여 비로소 확정된다. 지문은 이에 부합하여 옳다.
⑤ 근거법규가 공익만 추구하더라도 경쟁의 자유가 취소를 구할 법률상 이익이 된다
헌재 1998. 4. 30. 97헌마141(결정요지 [4])
행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라도 당해처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 경우에는 행정소송을 제기할 수 있다. … 설사 국세청장의 지정행위의 근거규범인 이 사건 조항들이 단지 공익만을 추구할 뿐 청구인 개인의 이익을 보호하려는 것이 아니라는 이유로 청구인에게 취소소송을 제기할 법률상 이익을 부정한다고 하더라도, 청구인의 기본권인 경쟁의 자유가 바로 행정청의 지정행위의 취소를 구할 법률상 이익이 된다 …
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 원고적격：제3자의 경쟁의 자유 — 근거법규가 공익만 추구해도 기본권인 경쟁의 자유가 취소를 구할 법률상 이익(납세병마개 사례)
본 지문 → 옳다.
근거: 납세병마개 제조자 지정의 근거법규가 공익만을 추구할 뿐 개인의 이익을 보호하지 않는다는 이유로 법률상 이익을 부정하더라도, 그 지정이 경쟁조건에 영향을 미쳐 경쟁의 자유를 제한하는 것이 명백한 경우에는 기본권인 경쟁의 자유 자체가 취소를 구할 법률상 이익이 된다. 지문은 위 결정요지를 그대로 옮긴 것으로 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ① → 정답은 1번.
학습 포인트: 패소 확정판결의 기판력이 제거되지 않는 한 원행정처분은 헌법소원의 대상이 되지 않는다(①, 정답). 도시계획시설 집행지연은 일정기간 수인 후 보상규정을 통해 재산권과 조화되고(②), 행정법은 헌법의 구체화법이며(③), 의료보험수급권은 법률에 의하여 형성되는 사회적 기본권이고(④), 근거법규가 공익만 추구해도 경쟁의 자유가 제3자의 원고적격을 근거지운다(⑤).