제3회(2014년) 변호사시험 민사법 선택형 2번
문제
통정허위표시에 관한 민법 제108조 제2항의 ‘제3자’에 해당하지 않는 자를 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
ㄱ. 甲과 乙 사이의 허위의 의사표시에 기한 채무를 보증하고 그에 따라 보증채무자로서 그 채무를 이행한 경우, 보증인 丙
ㄴ. 근로자 甲이 乙 회사에 대한 퇴직금채권을 丙에게 가장양도하였으나, 乙 회사가 아직 퇴직금을 가장양수인 丙에게 지급하지 않고 있던 중, 위 퇴직금채권이 법원의 전부명령에 의하여 丁에게 이전된 경우, 퇴직금채무자 乙 회사
ㄷ. 甲 금융기관과 乙 사이의 통정한 허위표시에 따라 甲이 乙에 대하여 취득한 외형상의 채권을 한국자산관리공사 丙이 인수한 경우, 채권양수인 丙
ㄹ. 甲이 상대방 乙과 통정한 허위의 의사표시를 통하여 가장채권을 보유하고 있다가 파산선고를 받은 경우, 파산관재인 丙
ㅁ. 甲이 자신의 소유인 X 토지에 관하여 채권자 乙에게 담보가등기를 경료하기로 약정한 상태에서 그 토지를 丙에게 가장양도하고 소유권이전등기를 마친 다음 丙에게 지시하여 乙에게 가등기를 경료케 하여 준 경우, 채권자 乙
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄱ, ㅁ
- ③ ㄴ, ㄷ
- ④ ㄴ, ㅁ
- ⑤ ㄷ, ㄹ
정답
4번
해설
정답: 4번 (ㄴ, ㅁ)
쟁점
통정허위표시의 무효로 대항할 수 없는 민법 제108조 제2항의 「제3자」에 해당하지 않는 자를 가리는 문제이다. 제3자란 허위표시의 당사자 및 포괄승계인 이외의 자로서, 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 자를 말한다. 각 지문에서 그 자가 허위표시를 기초로 새로운 법률상 이해관계를 가졌는지를 실질적으로 따진다.
근거 법령
민법 제108조(통정한 허위의 의사표시) ① 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효로 한다. ② 전항의 의사표시의 무효는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제108조
대법원 2000. 7. 6. 선고 99다51258 판결(판결요지 [1])
… 허위표시의 당사자와 포괄승계인 이외의 자로서 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 선의의 제3자에 대하여는 … 허위표시의 무효를 대항하지 못하는 것인바, … 제3자의 범위는 권리관계에 기초하여 형식적으로만 파악할 것이 아니라 허위표시행위를 기초로 하여 새로운 법률상 이해관계를 맺었는지 여부에 따라 실질적으로 파악하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 통정허위표시 (2)：가장채무를 보증한 보증인의 구상권
각 지문 검토
ㄱ. 가장채무를 보증하고 이행한 보증인 丙 — 제3자에 해당한다
대법원 2000. 7. 6. 선고 99다51258 판결(판결요지 [2])
보증인이 주채무자의 기망행위에 의하여 주채무가 있는 것으로 믿고 주채무자와 보증계약을 체결한 다음 그에 따라 보증채무자로서 그 채무까지 이행한 경우, 그 보증인은 … 주채무자의 채권자에 대한 채무 부담행위라는 허위표시에 기초하여 구상권 취득에 관한 법률상 이해관계를 가지게 되었다고 보아 민법 제108조 제2항 소정의 ‘제3자’에 해당한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 통정허위표시 (2)：가장채무를 보증한 보증인의 구상권
본 지문 → 제3자에 해당함 (정답 아님).
근거: 보증인 丙은 가장채무를 보증하고 이를 이행함으로써, 그 허위의 채무부담행위를 기초로 주채무자에 대한 구상권이라는 새로운 법률상 이해관계를 취득하였다. 따라서 제108조 제2항의 제3자에 해당한다.
이 판례(99다51258)는 제15회 5번, 제13회 7번·9번, 제12회 1번·2번 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례입니다.
ㄴ. 가장양도된 퇴직금채권의 채무자 乙 회사 — 제3자에 해당하지 않는다 (정답)
대법원 1983. 1. 18. 선고 82다594 판결(판결요지)
민법 제108조 제2항에서 말하는 제3자는 허위표시의 당사자와 그의 포괄승계인 이외의 자 모두를 가리키는 것이 아니고 그 가운데서 허위표시행위를 기초로 하여 새로운 이해관계를 맺은 자를 한정해서 가리키는 것으로 새겨야 할 것이므로 이 사건 퇴직금 채무자인 피고는 원채권자인 소외(갑)이 소외(을)에게 퇴직금채권을 양도했다고 하더라도 그 퇴직금을 양수인에게 지급하지 않고 있는 동안에 위 양도계약이 허위표시란 것이 밝혀진 이상 위 허위표시의 선의의 제3자임을 내세워 진정한 퇴직금전부채권자인 원고에게 그 지급을 거절할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 통정허위표시：가장양도된 채권의 채무자는 제108조 제2항의 제3자에 해당하지 않음
본 지문 → 제3자에 해당하지 않음 (정답).
근거: 제108조 제2항의 제3자는 허위표시행위를 기초로 새로운 이해관계를 맺은 자로 한정된다. 가장양도된 퇴직금채권의 채무자 乙 회사는 가장양도(甲→丙) 이전부터 퇴직금채무를 부담하던 자로서, 가장양도라는 허위표시로 인하여 새로운 법률상 이해관계를 취득한 것이 아니라 단지 채권의 외형상 귀속 주체가 바뀐 것에 불과하다. 따라서 채무자 乙 회사는 제3자에 해당하지 않고, 가장양수인 丙에게 퇴직금을 지급하지 않은 이상 선의의 제3자임을 내세워 진정한 전부채권자에게 지급을 거절할 수 없다. 오히려 가장양수인 丙으로부터 그 채권을 전부명령으로 이전받은 丁이야말로 허위표시를 토대로 새로운 이해관계를 맺은 제108조 제2항의 제3자에 해당한다.
ㄷ. 외형상의 채권을 인수한 한국자산관리공사 丙 — 제3자에 해당한다
대법원 2004. 1. 15. 선고 2002다31537 판결(판결요지 [2])
한국자산관리공사가 금융기관의 출자에 의하여 설립되었다고 하더라도 부실자산을 양도한 금융기관과는 독립하여 고유의 업무를 수행하는 별개의 법인이고 … 부실채권 등 금융기관의 부실자산을 인수함에 있어 금융기관과 협의하여 인수가격 등 인수조건을 정하고 이를 유상으로 인수함과 아울러 담보물권까지 이전받는 점에 비추어 보면, 한국자산관리공사는 금융기관과 대출명의인 사이의 통정한 허위표시에 따라 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 가지게 된 민법 제108조 제2항의 제3자에 해당된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 통정허위표시 (10)：부실채권을 인수한 한국자산관리공사의 제108조 제2항 제3자 해당 여부
본 지문 → 제3자에 해당함 (정답 아님).
근거: 한국자산관리공사 丙은 가장채권(甲-乙 사이의 통정허위표시로 외형상 형성된 채권)을 유상으로 인수하고 담보물권까지 이전받음으로써, 그 허위표시를 토대로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 가지게 된 자이다. 공익적 목적의 인수라 하더라도 보호가치가 부정되지 않는다. 따라서 제3자에 해당한다.
ㄹ. 가장채권을 보유한 채무자의 파산관재인 丙 — 제3자에 해당한다
대법원 2006. 11. 10. 선고 2004다10299 판결(판결요지 [1])
파산관재인이 민법 제108조 제2항의 경우 등에 있어 제3자에 해당하는 것은 파산관재인은 파산채권자 전체의 공동의 이익을 위하여 선량한 관리자의 주의로써 그 직무를 행하여야 하는 지위에 있기 때문이므로, 그 선의·악의도 파산관재인 개인의 선의·악의를 기준으로 할 수는 없고 총파산채권자를 기준으로 하여 파산채권자 모두가 악의로 되지 않는 한 파산관재인은 선의의 제3자라고 할 수밖에 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 통정허위표시 (5)：파산관재인과 선의의 제3자 보호
본 지문 → 제3자에 해당함 (정답 아님).
근거: 가장채권을 보유하던 자가 파산하면 그 파산관재인은 총파산채권자의 공동의 이익을 위하여 직무를 행하는 자로서, 허위표시를 토대로 형성된 파산재단에 관하여 새로운 법률상 이해관계를 가지므로 제108조 제2항의 제3자에 해당한다(선의 여부도 총파산채권자를 기준으로 판단한다).
이 판례(2004다10299)는 제10회 민사법 8번, 제8회 민사법 4번, 제7회 민사법 1번에서도 출제되었습니다.
ㅁ. 가장양도에 가담하여 가등기를 경료받은 채권자 乙 — 제3자에 해당하지 않는다 (정답)
대법원 1982. 5. 25. 선고 80다1403 판결(판결요지 가)
… 소외인 (A)가 부동산의 매수자금을 피고로부터 차용하고 담보조로 가등기를 경료하기로 약정한 후 채권자들의 강제집행을 우려하여 소외인 (B)에게 가장양도한 후 피고 앞으로 가등기를 경료케 한 경우에 있어서 피고는 형식상은 가장 양수인으로부터 가등기를 경료받은 것으로 되어 있으나 실질적인 새로운 법률원인에 의한 것이 아니므로 통정허위표시에서의 제3자로 볼 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 통정허위표시 (9)：가장양도에 가담한 채권자(가등기권자)의 제3자 해당 여부
본 지문 → 제3자에 해당하지 않음 (정답).
근거: 채권자 乙은 본래 甲과 담보가등기를 경료하기로 약정한 자로서, 甲이 丙에게 가장양도한 뒤 甲의 지시로 丙으로부터 가등기를 경료받았다. 형식상으로는 가장양수인 丙으로부터 가등기를 받은 모습이지만, 이는 당초의 담보 약정을 실현한 것일 뿐 허위표시를 기초로 한 실질적으로 새로운 법률원인에 의한 것이 아니다. 더욱이 乙은 가장양도 과정에 가담한 자이다. 따라서 乙은 제108조 제2항의 제3자로 볼 수 없다.
결론
정답은 4번(ㄴ, ㅁ). 제108조 제2항의 제3자는 허위표시를 기초로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 자라야 한다. ㄱ 보증인(구상권 취득, 99다51258), ㄷ 외형상 채권을 유상 인수한 한국자산관리공사(2002다31537), ㄹ 파산관재인(총채권자 대표, 2004다10299)은 모두 새로운 이해관계를 취득하여 제3자에 해당한다. 반면 ㄴ 채무자 乙 회사는 종전부터 채무를 부담하던 자로 새로운 이해관계가 없고, ㅁ 채권자 乙은 가장양도에 가담하여 종전 담보약정을 실현한 것에 불과하여(80다1403) 모두 제3자에 해당하지 않는다.