제14회(2025년) 변호사시험 공법 선택형 35번
문제
행정소송에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 교육감이 사립학교법인의 이사장 및 학교장에게 소속 직원들의 유사경력 호봉환산이 과다하게 반영되었다는 이유로 호봉이 과다하게 산정된 직원들의 호봉정정에 따른 급여 환수명령 및 미이행 시 해당 직원들에 대한 보조금 지원을 중단하겠다는 내용의 시정명령을 하고, 정정된 호봉으로 호봉 재획정 처리를 하고 조치결과를 제출하라는 명령을 한 사안에서, 이는 사립학교 직원들이 각 소속 사립학교법인들에 대한 위 각 명령으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에 해당한다.
ㄴ. 민사소송에서 항고소송으로의 소 변경이 허용되는 이상, 공법상 당사자소송과 민사소송이 서로 다른 소송절차에 해당한다는 이유만으로 청구기초의 동일성이 없다고 해석하여 양자 간의 소 변경을 허용하지 않을 이유가 없다.
ㄷ. 거부처분을 취소하는 판결이 확정된 경우 그 취소사유가 행정처분의 절차, 방법의 위법으로 인한 것이라면 그 처분 행정청은 확정판결의 취지에 따라 위법사유를 보완하여 다시 종전의 신청에 대한 거부처분을 할 수 있다.
ㄹ. 행정처분의 당연무효를 선언하는 의미에서 그 취소를 구하는 행정소송을 제기하는 경우 제소기간의 준수 등 취소소송의 제소요건을 갖추어야 하는 것은 아니다.
선지
- ① ㄱ, ㄷ
- ② ㄴ, ㄹ
- ③ ㄱ, ㄴ, ㄷ
- ④ ㄴ, ㄷ, ㄹ
- ⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ
정답
3번
해설
정답: ③번 (ㄱ, ㄴ, ㄷ)
쟁점
행정소송의 네 가지 논점을 묶은 문제이다. ① 처분의 직접 상대방이 아닌 제3자(사립학교 직원)의 원고적격, ② 공법상 당사자소송과 민사소송 사이의 소 변경 허용 여부, ③ 절차·방법의 위법으로 거부처분이 취소된 경우 위법사유를 보완한 재거부처분의 가부, ④ 당연무효 선언 의미의 취소소송에서 제소요건(제소기간) 구비 요부.
근거 법령
행정소송법 제12조(원고적격) 취소소송은 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다. …
— 국가법령정보센터 · 행정소송법 제12조
행정소송법 제21조(소의 변경) ① 법원은 취소소송을 당해 처분등에 관계되는 사무가 귀속하는 국가 또는 공공단체에 대한 당사자소송 또는 취소소송외의 항고소송으로 변경하는 것이 상당하다고 인정할 때에는 청구의 기초에 변경이 없는 한 사실심의 변론종결시까지 원고의 신청에 의하여 결정으로써 소의 변경을 허가할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 행정소송법 제21조
행정소송법 제30조(취소판결등의 기속력) ② 판결에 의하여 취소되는 처분이 당사자의 신청을 거부하는 것을 내용으로 하는 경우에는 그 처분을 행한 행정청은 판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다. ③ 제2항의 규정은 신청에 따른 처분이 절차의 위법을 이유로 취소되는 경우에 준용한다.
— 국가법령정보센터 · 행정소송법 제30조
행정소송법 제20조(제소기간) ① 취소소송은 처분등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다. … ③ 제1항의 규정에 의한 기간은 불변기간으로 한다.
— 국가법령정보센터 · 행정소송법 제20조
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 사립학교 직원은 소속 학교법인에 대한 호봉정정·급여환수 시정명령을 다툴 제3자 원고적격이 있다
대법원 2023. 1. 12. 선고 2022두56630 판결(판시사항 [2])
"행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라고 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 취소소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있다. … 이 사건 각 명령은 … 원고들의 호봉이 과다 산정되었음을 이유로 한 것이므로, … 구 사립학교법 제70조의2 제1항, 각 사립학교법인의 정관 및 「지방공무원 보수규정」 역시 … 근거 법규 내지 관련 법규에 해당한다 … 이로 인하여 원고들은 급여가 실질적으로 삭감되거나 기지급된 급여를 반환하여야 하는 직접적이고 구체적인 손해를 입게 되므로, 원고들은 이 사건 각 명령을 다툴 개별적·직접적·구체적 이해관계가 있다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 원고적격：사립학교 직원의 호봉정정·급여환수 시정명령을 다툴 제3자 원고적격
본 지문 → 옳음.
근거: 처분의 직접 상대방(학교법인 이사장·학교장)이 아닌 제3자(사립학교 직원)라도, 근거 법규와 관련 법규가 개별적·직접적·구체적 이익을 보호하고 있고 그 침해가 인정되면 원고적격이 있다. 지문은 이 판결의 결론(법률상 보호되는 이익 침해 → 원고적격 인정)을 그대로 옮긴 것이므로 옳다.
ㄴ. ○ — 공법상 당사자소송에서 민사소송으로의 소 변경도 허용된다
대법원 2023. 6. 29. 선고 2022두44262 판결(판결요지)
"… 대법원은 여러 차례에 걸쳐 행정소송법상 항고소송으로 제기해야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기한 경우 수소법원으로서는 원고로 하여금 항고소송으로 소 변경을 하도록 석명권을 행사하여 … 심리·판단해야 한다고 판시해 왔다. 이처럼 민사소송에서 항고소송으로의 소 변경이 허용되는 이상, 공법상 당사자소송과 민사소송이 서로 다른 소송절차에 해당한다는 이유만으로 청구기초의 동일성이 없다고 해석하여 양자 간의 소 변경을 허용하지 않을 이유가 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소의 변경：공법상 당사자소송에서 민사소송으로의 소 변경 허용
본 지문 → 옳음.
근거: 행정소송법은 당사자소송→항고소송 변경(제42조·제21조)만 규정하나, 행정소송법 제8조 제2항이 민사소송법 제262조를 준용하므로 청구기초의 동일성이 유지되는 한 당사자소송→민사소송으로의 소 변경도 가능하다. 지문은 판결요지의 문장을 거의 그대로 인용한 것으로 옳다.
ㄷ. ○ — 절차·방법의 위법으로 거부처분이 취소되면 위법사유를 보완해 다시 거부처분할 수 있다
대법원 2005. 1. 14. 선고 2003두13045 판결(판결요지 [1])
"행정소송법 제30조 제2항의 규정에 의하면 행정청의 거부처분을 취소하는 판결이 확정된 경우에는 그 처분을 행한 행정청이 판결의 취지에 따라 이전의 신청에 대하여 재처분할 의무가 있다고 할 것이나, 그 취소사유가 행정처분의 절차, 방법의 위법으로 인한 것이라면 그 처분 행정청은 그 확정판결의 취지에 따라 그 위법사유를 보완하여 다시 종전의 신청에 대한 거부처분을 할 수 있고, 그러한 처분도 위 조항에 규정된 재처분에 해당한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 판결의 효력 (4)： 재처분의무
본 지문 → 옳음.
근거: 거부처분 취소판결의 기속력에 따른 재처분의무의 내용은 취소사유에 따라 달라진다. 취소사유가 실체적 위법이면 신청을 인용하는 처분을 하여야 하지만, 절차·방법의 위법이면 그 흠을 보완한 뒤 같은 결론(재거부)을 내려도 무방하며, 이 역시 제30조 제2항의 재처분에 해당한다. 이 판례는 제12회 공법 제28번·제9회 공법 제37번에서도 출제되었습니다.
주의: 취소판결에서 "그 사유는 처분(징계)사유가 될 수 없다"는 실체 판단이 내려진 경우, 같은 사유를 내세운 재처분은 기속력·기판력에 저촉되어 허용되지 않는다(대법원 1992. 7. 14. 선고 92누2912 판결 등). 지문 ㄷ은 취소사유가 절차·방법의 위법인 경우를 전제로 하므로 이와 구별된다.
ㄹ. ✗ — 당연무효 선언 의미의 취소소송도 제소기간 등 취소소송의 제소요건을 갖추어야 한다
대법원 1993. 3. 12. 선고 92누11039 판결(판결요지 가)
"행정처분의 당연무효를 선언하는 의미에서 취소를 구하는 행정소송을 제기한 경우에도 제소기간의 준수 등 취소소송의 제소요건을 갖추어야 한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 무효선언 의미의 취소소송과 제소요건：제소기간 준수
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 형식상 무효를 다투더라도 소의 형태가 '취소소송'이면 제소기간(제20조) 등 취소소송의 제소요건을 갖추어야 한다(동지: 대법원 1984. 5. 29. 선고 84누175 판결). 지문은 "갖추어야 하는 것은 아니다"라고 하여 결론을 정반대로 서술하였으므로 틀렸다. 반면 처음부터 무효확인소송으로 제기하는 경우에는 제소기간의 제한을 받지 않는다는 점과 구별하여야 한다.
결론
옳은 것은 ㄱ·ㄴ·ㄷ이고, ㄹ은 결론을 정반대로 서술하여 틀렸다. 따라서 정답은 ③번이다. 핵심 함정은 ㄹ로, 무효선언 의미의 취소소송(=취소소송의 형식이므로 제소기간 적용)과 무효확인소송(=제소기간 제한 없음)을 구별하는 것이 학습 포인트이다.