제3회(2014년) 변호사시험 민사법 선택형 12번
문제
A는 B 명의의 1번 근저당권이 설정되어 있는 C 소유의 X 주택에 관하여 전세권을 취득하였다. 그 후 X 주택에 관하여 D 명의의 2번 근저당권이 설정되었다.
다음 설명 중 옳지 않은 것은? (각 지문은 독립적이고, 다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
선지
- ① B의 1번 근저당권 실행을 위한 경매절차가 개시되면 A는 B에게 X 주택으로 담보된 채권을 변제하더라도 민법 제364조(제3취득자의 변제)에 의하여는 1번 근저당권의 소멸을 청구할 수 없다.
- ② C로부터 X 주택을 매수하여 소유권이전등기를 마치면서 그 매매대금에서 1번 근저당권의 채권최고액을 공제하고 잔액만을 지급한 E는 원칙적으로 B에게 X 주택으로 담보된 채권을 변제하고 민법 제364조(제3취득자의 변제)에 의하여 1번 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다.
- ③ A는 D보다 선순위 전세권자이지만 D의 2번 근저당권 실행을 위한 경매절차에서 X 주택을 매수한 F에게 대항할 수 없다.
- ④ D는 B에게 X 주택으로 담보된 채권을 변제하더라도 민법 제364조(제3취득자의 변제)에 의하여는 1번 근저당권의 소멸을 청구할 수는 없다.
- ⑤ A가 B에게 X 주택으로 담보된 채권을 변제하면 B의 권리를 대위할 수 있다.
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
근저당권(B 1번 → A 전세권 → D 2번 근저당)이 순차로 설정된 X 주택에서 민법 제364조(제3취득자의 변제)와 변제자대위를 묻는 문제로 옳지 않은 것을 고른다. ① 전세권자 A가 제364조의 제3취득자에 해당하는지, ② 매매대금에서 채권최고액을 공제하고 매수한 자의 제364조 소멸청구권, ③ 선순위 근저당 소멸에 따른 후순위 전세권의 매수인에 대한 대항력, ④ 후순위 근저당권자가 제364조의 제3취득자인지, ⑤ 전세권자의 변제자대위를 묻는다.
근거 법령
민법 제364조(제삼취득자의 변제) 저당부동산에 대하여 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제삼자는 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제364조
민법 제481조(변제자의 법정대위) 변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제481조
각 지문 검토
① B의 1번 근저당 실행 경매가 개시되면 A는 변제하더라도 제364조에 의하여는 1번 근저당의 소멸을 청구할 수 없다
대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다17341 판결
민법 제364조는 "저당부동산에 대하여 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제3자는 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있다."고 규정하고 있다. 그러므로 근저당부동산에 대하여 민법 제364조의 규정에 의한 권리를 취득한 제3자는 피담보채무가 확정된 이후에 채권최고액의 범위 내에서 그 확정된 피담보채무를 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있[다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 저당권의 소멸 (1)：제3취득자의 변제
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 민법 제364조는 저당부동산에 대하여 소유권·지상권·전세권을 취득한 제3자에게 변제 후 저당권 소멸청구권을 부여한다. 전세권자 A는 「전세권을 취득한 제3자」로서 제364조의 제3취득자에 해당하므로, 1번 근저당의 피담보채무가 확정된 후 채권최고액 범위 내에서 변제하고 1번 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다. 경매가 개시되었다는 사정만으로 이 권리가 배제되지 않는다. 따라서 「제364조에 의하여는 소멸을 청구할 수 없다」는 지문은 옳지 않으므로 정답이다.
② 매매대금에서 1번 근저당의 채권최고액을 공제하고 잔액만 지급한 E는 원칙적으로 변제하고 제364조에 의하여 1번 근저당의 소멸을 청구할 수 있다
본 지문 → 옳음.
근거: X 주택의 소유권을 취득한 E는 민법 제364조의 「소유권을 취득한 제3자」에 해당하는 제3취득자이다. 매매대금에서 채권최고액을 공제하고 잔액만 지급하였더라도, 그러한 정산 약정은 매도인 C와 E 사이의 내부적 대금정산 문제일 뿐이고, E가 제364조에 따라 근저당권자 B에게 직접 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있는 권리 자체는 원칙적으로 그대로 인정된다. 지문은 옳다.
③ A는 D보다 선순위 전세권자이지만 D의 2번 근저당 실행 경매에서 X 주택을 매수한 F에게 대항할 수 없다
본 지문 → 옳음.
근거: A의 전세권은 최선순위 담보권인 B의 1번 근저당권보다 후순위이다. 부동산 경매에서는 매각으로 최선순위 저당권이 소멸하면 그보다 후순위의 모든 권리도 함께 소멸한다(소제주의). D의 2번 근저당 실행으로 경매가 진행되더라도 1번 근저당권 B가 매각으로 소멸하는 이상, 그보다 후순위인 A의 전세권 역시 소멸하여 매수인 F가 인수하지 않는다. 따라서 A는 배당을 받을 수 있을 뿐 F에게 전세권으로 대항할 수 없다. 지문은 옳다.
④ D는 변제하더라도 제364조에 의하여는 1번 근저당의 소멸을 청구할 수 없다
대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다17341 판결
… 근저당부동산에 대하여 후순위근저당권을 취득한 자는 민법 제364조에서 정한 권리를 행사할 수 있는 제3취득자에 해당하지 아니하므로 이러한 후순위근저당권자가 선순위근저당권의 피담보채무가 확정된 이후에 그 확정된 피담보채무를 변제한 것은 민법 제469조의 규정에 의한 이해관계 있는 제3자의 변제로서 유효한 것인지 따져볼 수는 있을지언정 민법 제364조의 규정에 따라 선순위근저당권의 소멸을 청구할 수 있는 사유로는 삼을 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 저당권의 소멸 (1)：제3취득자의 변제
본 지문 → 옳음.
근거: D는 2번(후순위) 근저당권자일 뿐 소유권·지상권·전세권을 취득한 자가 아니므로 민법 제364조의 제3취득자에 해당하지 않는다. 따라서 D가 1번 근저당의 피담보채무를 변제하더라도 그것은 제469조의 이해관계 있는 제3자의 변제로 유효한지가 문제될 뿐, 제364조에 의한 1번 근저당권 소멸청구의 사유는 될 수 없다. 지문은 옳다.
이 판례(2005다17341)는 제12회 민사법 20번·제9회 민사법 14번·제1회 민사법 12번에서도 출제되었습니다.
⑤ A가 1번 근저당의 피담보채권을 변제하면 B의 권리를 대위할 수 있다
본 지문 → 옳음.
근거: 전세권자 A는 1번 근저당권이 실행되면 자신의 전세권을 잃을 지위에 있어 그 채무를 변제할 정당한 이익이 있는 자이다. 따라서 A가 B에게 1번 근저당의 피담보채권을 변제하면 민법 제481조에 의하여 변제로 당연히 채권자 B를 법정대위하여, B가 가지던 채권과 1번 근저당권을 행사할 수 있다. 지문은 옳다.
결론
정답은 1번. ① 전세권자 A는 제364조의 「전세권을 취득한 제3자」에 해당하여 변제 후 1번 근저당의 소멸을 청구할 수 있으므로(2005다17341), 「청구할 수 없다」는 ①이 옳지 않다. 반면 ② 채권최고액을 공제하고 매수한 소유자 E도 원칙적으로 제364조 소멸청구권을 가지고, ③ 후순위 권리인 A의 전세권은 선순위 근저당 소멸로 함께 소멸하여 매수인에게 대항할 수 없으며, ④ 후순위 근저당권자 D는 제364조의 제3취득자가 아니고(2005다17341), ⑤ 전세권자 A는 변제로 B를 법정대위하므로(제481조) 모두 옳다.