제3회(2014년) 변호사시험 민사법 선택형 17번
문제
공동소유에 관한 설명 중 옳은 것은? (각 지문은 독립적이고, 다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
선지
- ① 甲이 乙과 함께 각 1/2의 지분으로 공유하고 있는 X 토지 전체를 단독으로 丙에게 임대한 경우에는 乙은 丙을 상대로 X 토지 전체의 인도를 청구할 수 없다.
- ② 甲 종중이 종중원 乙의 타인에 대한 대여금반환채무를 보증하는 행위는 장래 乙이 그 채무를 이행하지 아니하면 甲 종중이 보유하고 있는 현금이나 총유물을 처분하여 마련한 자금으로 그 채무를 만족시켜야 한다는 점에서 총유물의 처분행위에 해당한다고 보아야 하므로 甲 종중의 규약에 다른 정함이 없으면 종중총회의 결의가 있어야 유효하다.
- ③ 甲, 乙이 전매차익을 얻으려는 공동의 목적으로 X 토지를 함께 매수하여 소유권을 취득하면 X 토지는 당연히 甲, 乙의 합유에 속하므로 甲이 탈퇴하면 X 토지는 乙의 단독소유가 된다.
- ④ 공유물의 보존에 관한 민법 제265조의 규정은 총유물의 보존에 관하여도 적용되므로, 甲 종중의 종중원 乙은 그 종중원들의 총유에 속하는 X 토지를 무단으로 점유하고 있는 丙을 상대로 총유물의 보존행위를 이유로 단독으로 X 토지의 인도를 구할 수 있다.
- ⑤ 甲이 乙, 丙과 함께 X 토지를 각 1/3 지분으로 공유하고 있는 경우 공유물에 관한 보존행위를 이유로는 乙 명의의 1/3 지분에 관하여 원인 없이 丁 앞으로 마쳐진 소유권이전등기의 말소를 구할 수 없다.
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
공동소유(공유·합유·총유)에 관한 종합 문제로 옳은 것을 고른다. ① 과반수 미달 공유자의 단독 임대와 다른 공유자의 인도청구, ② 비법인사단(종중)의 채무보증이 총유물 처분행위인지, ③ 전매차익 목적 공동매수가 당연히 합유가 되는지, ④ 총유물 보존에 공유물 보존(제265조)이 적용되어 사원 개인이 단독으로 인도청구할 수 있는지, ⑤ 다른 공유자의 지분에 마쳐진 원인무효 등기의 말소를 보존행위로 구할 수 있는지를 묻는다.
근거 법령
민법 제265조(공유물의 관리, 보존) 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정한다. 그러나 보존행위는 각자가 할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제265조
민법 제276조(총유물의 관리, 처분과 사용, 수익) ① 총유물의 관리 및 처분은 사원총회의 결의에 의한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제276조
각 지문 검토
① 甲·乙 각 1/2 공유 X 토지 전체를 甲이 단독으로 丙에게 임대한 경우, 乙은 丙에게 X 토지 전체의 인도를 청구할 수 없다
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 공유물의 임대(관리행위)는 공유자 지분의 과반수로 결정한다(민법 제265조). 甲의 지분은 1/2로 과반수에 미달하므로 甲의 단독 임대는 적법한 관리행위가 아니어서 다른 공유자 乙에게 효력이 없고, 그 결과 丙의 점유는 乙에 대한 관계에서 권원이 없다. 따라서 乙은 자신의 지분권에 기하여 무단점유자 丙에게 토지의 인도를 청구할 수 있다(소수지분권자가 공유물을 점유하는 다른 공유자에게 인도를 구할 수 없다는 법리는 공유자 사이의 문제로서, 제3자인 丙에게는 적용되지 않는다). 「청구할 수 없다」는 지문은 옳지 않다.
② 종중의 채무보증은 총유물 처분행위에 해당하므로 종중총회 결의가 있어야 유효하다
대법원 2003. 7. 22. 선고 2002다64780 판결(판결요지 [1])
… 총유물의 관리 및 처분행위라 함은 총유물 그 자체에 관한 법률적·사실적 처분행위와 이용, 개량행위를 말하는 것으로서 재건축조합이 재건축사업의 시행을 위하여 설계용역계약을 체결하는 것은 단순한 채무부담행위에 불과하여 총유물 그 자체에 대한 관리 및 처분행위라고 볼 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 비법인사단 대표권 제한과 채무부담행위
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 총유물의 관리·처분이란 총유물 그 자체에 관한 법률적·사실적 처분·이용·개량행위를 말하는데, 종중이 종중원의 채무를 보증하는 행위는 총유물 자체의 처분이 아니라 단순한 채무부담행위에 불과하다. 장차 보증채무 이행을 위해 총유재산을 처분할 가능성이 있다는 사정만으로 보증행위 자체가 총유물의 처분행위가 되는 것은 아니다. 따라서 보증은 총유물 처분행위가 아니어서 그 효력에 사원총회(종중총회) 결의가 요구되지 않으므로(민법 제276조 제1항의 적용 대상 아님), 지문은 옳지 않다.
③ 전매차익을 얻으려는 공동의 목적으로 공동매수하여 소유권을 취득하면 당연히 합유에 속하고, 甲이 탈퇴하면 乙의 단독소유가 된다
대법원 2012. 8. 30. 선고 2010다39918 판결(판결요지 [2])
수인이 부동산을 공동으로 매수한 경우, 매수인들 사이의 법률관계는 공유관계로서 단순한 공동매수인에 불과할 수도 있고, 수인을 조합원으로 하는 동업체에서 매수한 것일 수도 있는데, 부동산의 공동매수인들이 전매차익을 얻으려는 '공동의 목적 달성'을 위하여 상호 협력한 것에 불과하고 이를 넘어 '공동사업을 경영할 목적'이 있었다고 인정되지 않는 경우 이들 사이의 법률관계는 공유관계에 불과할 뿐 민법상 조합관계에 있다고 볼 수 없다. … 공동매수 후 매수인별로 토지에 관하여 공유에 기한 지분권을 가지고 각자 자유롭게 지분권을 처분하여 대가를 취득할 수 있도록 한 것이라면 이를 동업체에서 매수한 것으로 볼 수는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 민법상 조합의 요건
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 합유는 조합체(동업 등)로서 물건을 소유하는 형태이다(민법 제271조). 수인이 전매차익을 얻으려고 부동산을 공동매수하였더라도, 그것이 '공동사업을 경영할 목적'이 있는 동업체(조합)에서 매수한 것이 아니라 단순히 '전매차익을 얻으려는 공동의 목적 달성'을 위하여 상호 협력한 것에 불과한 경우 — 즉 매수인별로 공유 지분을 가지고 각자 자유롭게 처분할 수 있도록 한 것이라면 — 그 부동산은 공유에 속할 뿐 당연히 합유가 되는 것은 아니다. 따라서 「당연히 합유에 속한다」거나 「甲이 탈퇴하면 乙의 단독소유가 된다」는 설명은 옳지 않다(공유라면 각자 지분을 자유로이 처분하고 공유물분할을 청구할 수 있을 뿐, 탈퇴로 잔존자 단독소유가 되는 합유의 법리가 적용되지 않는다).
④ 공유물 보존에 관한 민법 제265조가 총유물 보존에도 적용되므로, 종중원 乙은 단독으로 총유물의 보존행위를 이유로 인도를 구할 수 있다
대법원 2005. 9. 15. 선고 2004다44971 전원합의체 판결
민법 제276조 제1항은 "총유물의 관리 및 처분은 사원총회의 결의에 의한다."… 라고 규정하고 있을 뿐 공유나 합유의 경우처럼 보존행위는 그 구성원 각자가 할 수 있다는 제265조 단서 … 와 같은 규정을 두고 있지 아니한바, … 총유재산에 관한 소송은 법인 아닌 사단이 그 명의로 사원총회의 결의를 거쳐 하거나 또는 그 구성원 전원이 당사자가 되어 필수적 공동소송의 형태로 할 수 있을 뿐 … 이러한 법리는 총유재산의 보존행위로서 소를 제기하는 경우에도 마찬가지[이다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 총유 (1)：총유재산의 보존행위
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 총유는 단체성이 강하고 구성원에게 지분권이 인정되지 않으므로, 총유물의 보존행위에는 공유물 보존에 관한 제265조 단서가 적용되지 않는다. 총유재산에 관한 소송(보존행위 소송 포함)은 사단이 사원총회 결의를 거쳐 그 명의로 하거나 구성원 전원이 필수적 공동소송으로 하여야 한다. 따라서 종중원 乙이 단독으로 총유물의 보존행위를 이유로 인도를 구할 수는 없다. 옳지 않다.
⑤ 甲·乙·丙 각 1/3 공유에서, 甲은 공유물 보존행위를 이유로는 乙 명의 1/3 지분에 원인 없이 丁 앞으로 마쳐진 소유권이전등기의 말소를 구할 수 없다
대법원 1994. 11. 11. 선고 94다35008 판결(판결요지 나)
공유자가 다른 공유자의 지분권을 대외적으로 주장하는 것을 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 공유물의 현상을 유지하는 사실적·법률적 행위인 공유물의 보존행위에 속한다고 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공유자 일부의 제3자 상대 소유권확인의 소：다른 공유자 지분·공유물 전체 소유관계 확인은 확인의 이익 ✗·보존행위 ✗
본 지문 → 옳음 (정답).
근거: 공유자의 지분은 독립한 소유권과 같아 각 공유자가 자기 지분권을 행사할 수 있을 뿐이고, 다른 공유자(乙)의 지분권을 대외적으로 주장하는 것은 공유물의 보존행위에 해당하지 않는다. 따라서 乙의 1/3 지분에 관하여만 원인 없이 丁 앞으로 마쳐진 이전등기는 乙의 지분권에 관한 문제이므로, 甲은 공유물 보존행위를 이유로는 그 말소를 구할 수 없다(그 말소는 지분권자 乙이 구하여야 한다). 지문은 옳다.
결론
정답은 5번. ⑤ 다른 공유자 乙의 지분에 마쳐진 원인무효 등기의 말소는 乙의 지분권에 관한 것이어서 甲이 보존행위로 구할 수 없다(94다35008). 반면 ① 과반수 미달 공유자의 단독 임대는 다른 공유자에게 효력이 없어 乙은 丙에게 인도를 청구할 수 있고, ② 종중의 채무보증은 총유물 처분이 아니어서 총회 결의가 필요 없으며(2002다64780), ③ 전매차익 목적 공동매수가 '공동사업 경영 목적' 없이 이루어진 것이면 공유일 뿐 당연히 합유가 되는 것은 아니고(2010다39918), ④ 총유물 보존에는 제265조가 적용되지 않아 종중원 개인이 단독으로 인도를 구할 수 없으므로(2004다44971 전합) 모두 옳지 않다.