제14회(2025년) 변호사시험 공법 선택형 36번
문제
행정법상 신고에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 임시도로 개설 목적으로 법령에 규정되어 있는 요건을 갖추어 산지일시사용신고를 한 경우, 신고서 또는 첨부서류에 흠이 있거나 거짓 또는 그 밖의 부정한 방법으로 신고를 한 것이 아닌 한, 행정청은 그 신고를 수리하여야 하고, 법령에서 정한 사유 이외의 다른 사유를 들어 신고 수리를 거부할 수 없다.
- ② 허가를 받거나 신고를 한 건축물의 공사를 착수하려는 건축주가 법령으로 정하는 바에 따라 공사계획의 신고(착공신고)를 하였는데 행정청이 이를 반려한 경우, 건축주는 이 반려를 항고소송으로 다툴 수 있다.
- ③ 법률에 의해 다른 법률상 허가가 의제되는 ｢건축법｣상 건축신고에서, 행정청은 그 신고가 다른 법령이 정하는 허가기준을 갖추지 못한 경우에 이를 이유로 수리를 거부할 수 있다.
- ④ 당초 옥외집회를 개최하겠다고 신고하였지만 신고 내용과 달리 옥외집회는 개최하지 아니한 채 신고한 장소와 인접한 건물에서 신고한 옥외집회의 범위와 동일성이 인정되는 옥내집회만을 개최한 경우, 신고범위의 일탈로 처벌되지 않는다.
- ⑤ 수리를 필요로 하는 신고에서 신고서 위조 등의 사유가 있어 신고행위 자체가 효력이 없는데도 불구하고 행정청이 신고를 수리한 경우, 그 수리행위는 단순 위법에 그칠 뿐 당연무효라고 할 수는 없다.
정답
5번
해설
정답: ⑤번
쟁점
행정법상 신고에 관한 다섯 가지 논점을 묶은 문제이다. ① 산지일시사용신고(수리를 요하는 신고)의 수리의무와 법정 사유 외 거부 가부, ② 착공신고 반려의 처분성, ③ 인허가의제가 수반되는 건축신고에서 다른 법령상 허가기준 미충족 시 수리거부 가부, ④ 옥외집회 신고 후 동일성이 인정되는 옥내집회만 개최한 경우 처벌 가부, ⑤ 신고행위 자체가 무효인 신고를 수리한 경우 그 수리행위의 효력.
근거 법령
행정기본법 제34조(수리 여부에 따른 신고의 효력) 법령등으로 정하는 바에 따라 행정청에 일정한 사항을 통지하여야 하는 신고로서 법률에 신고의 수리가 필요하다고 명시되어 있는 경우(행정기관의 내부 업무 처리 절차로서 수리를 규정한 경우는 제외한다)에는 행정청이 수리하여야 효력이 발생한다.
— 국가법령정보센터 · 행정기본법 제34조
건축법 제14조(건축신고) ① 제11조에 해당하는 허가 대상 건축물이라 하더라도 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 미리 … 신고를 하면 건축허가를 받은 것으로 본다.
— 국가법령정보센터 · 건축법 제14조
집회 및 시위에 관한 법률 제6조(옥외집회 및 시위의 신고 등) ① 옥외집회나 시위를 주최하려는 자는 그에 관한 … 사항 모두를 적은 신고서를 … 관할 경찰서장에게 제출하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 집회 및 시위에 관한 법률 제6조
각 지문 검토
① ○ — 산지일시사용신고는 법령상 요건을 갖추면 수리하여야 하고 법정 사유 외의 사유로 수리를 거부할 수 없다
대법원 2022. 11. 30. 선고 2022두50588 판결(판시사항 [1])
"산지일시사용신고를 받은 군수 등은 신고서 또는 첨부서류에 흠이 있거나 거짓 또는 그 밖의 부정한 방법으로 신고를 한 것이 아닌 한, 그 신고내용이 법령에서 정하고 있는 신고의 기준, 조건, 대상시설, 행위의 범위, 설치지역 및 설치조건 등을 충족하는 경우에는 그 신고를 수리하여야 하고, 법령에서 정한 사유 외의 다른 사유를 들어 신고 수리를 거부할 수는 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사인의 공법행위로서 신고：산지일시사용신고 수리의무 — 법령상 사유 외 수리거부 불가
본 지문 → 옳음.
근거: 산지일시사용신고는 수리를 요하는 신고이지만, 그 심사는 법령이 정한 기준에 한정되는 이른바 기속적(요건심사형) 수리에 그친다. 실제 사안에서도 '사전 주민 설명과 민원 해소'라는 가허가 조건 불이행은 법령이 정한 수리거부 사유가 아니므로 그것을 이유로 한 수리 불가 통지는 위법하다고 보았다. 지문은 이 판시를 그대로 옮긴 것이다.
② ○ — 착공신고 반려행위는 항고소송의 대상이 되는 처분이다
대법원 2011. 6. 10. 선고 2010두7321 판결(판결요지 [2])
"… 건축주 등으로서는 착공신고가 반려될 경우, 당해 건축물의 착공을 개시하면 시정명령, 이행강제금, 벌금의 대상이 되거나 당해 건축물을 사용하여 행할 행위의 허가가 거부될 우려가 있어 불안정한 지위에 놓이게 된다. … 그러므로 행정청의 착공신고 반려행위는 항고소송의 대상이 된다고 보는 것이 옳다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 착공신고 반려행위의 처분성(항고소송 대상 ○)
본 지문 → 옳음.
근거: 착공신고를 반려당한 건축주는 그대로 착공하면 시정명령·이행강제금·벌금 등의 불이익을 입을 불안정한 지위에 놓이므로, 그 반려의 적법성을 미리 다투게 하는 것이 법치행정에 부합한다. 일반 건축신고 반려의 처분성을 인정한 대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결의 연장선에 있다. 이 판례는 제6회 공법 제28번에서도 출제되었습니다.
③ ○ — 인허가의제가 수반되는 건축신고는 다른 법령상 허가기준을 갖추지 못하면 수리를 거부할 수 있다
대법원 2011. 1. 20. 선고 2010두14954 전원합의체 판결(판결요지 [1] 다수의견)
"인·허가의제 효과를 수반하는 건축신고는 일반적인 건축신고와는 달리, 특별한 사정이 없는 한 행정청이 그 실체적 요건에 관한 심사를 한 후 수리하여야 하는 이른바 '수리를 요하는 신고'로 보는 것이 옳다. … 만약 건축신고만으로 인·허가의제사항에 관한 일체의 요건 심사가 배제된다고 한다면, 중대한 공익상의 침해나 이해관계인의 피해를 야기하고 … 규율체계 전반을 무너뜨릴 우려가 있다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사인의 공법행위 (3)：인허가 의제가 수반되는 건축신고의 법적 성질
본 지문 → 옳음.
근거: 인허가의제가 수반되는 건축신고는 의제되는 인허가의 실체적 요건까지 심사하는 '수리를 요하는 신고'이므로, 다른 법령상 허가기준을 갖추지 못하였음을 이유로 수리를 거부할 수 있다(자기완결적 신고인 일반 건축신고와 구별). 이 판례는 제7회 공법 제24번·제6회 공법 제28번·제1회 공법 제36번에서도 출제되었습니다.
④ ○ — 옥외집회를 신고한 뒤 동일성이 인정되는 옥내집회만 개최한 경우 신고범위 일탈로 처벌할 수 없다
대법원 2013. 7. 25. 선고 2010도14545 판결(판결요지 [1])
"집회 및 시위에 관한 법률 … 은 옥외집회나 시위에 대하여는 사전신고를 요구하고 나아가 그 신고범위의 일탈행위를 처벌하고 있지만, 옥내집회에 대하여는 신고하도록 하는 규정 자체를 두지 않고 있다. 따라서 당초 옥외집회를 개최하겠다고 신고하였지만 신고 내용과 달리 아예 옥외집회는 개최하지 아니한 채 신고한 장소와 인접한 건물 등에서 옥내집회만을 개최한 경우에는, 그것이 건조물침입죄 등 다른 범죄를 구성함은 별론으로 하고, 신고한 옥외집회를 개최하는 과정에서 그 신고범위를 일탈한 행위를 한 데 대한 집시법 위반죄로 처벌할 수는 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사인의 공법행위로서 신고：옥외집회 신고 후 동일성 있는 옥내집회만 개최 시 신고범위 일탈 처벌 불가
본 지문 → 옳음.
근거: 집시법의 신고의무·신고범위 일탈 처벌은 오직 옥외집회·시위에만 적용되고 옥내집회는 신고대상이 아니다. 따라서 신고한 옥외집회와 동일성이 유지되는 범위에서 옥내집회만 열었다면 신고범위 일탈죄로 처벌할 수 없다(신고범위 일탈 여부의 동일성 판단 기준은 대법원 2008. 7. 10. 선고 2006도9471 판결). 다만 그 옥내집회가 건조물침입죄를 구성하거나 질서를 문란하게 하는 집회로서 해산명령의 대상이 될 수 있음은 별개의 문제이다.
⑤ ✗ — 신고행위 자체가 무효인 신고를 수리한 경우 그 수리행위도 당연무효이다
대법원 2005. 12. 23. 선고 2005두3554 판결(판결요지 [1])
"사업양도·양수에 따른 허가관청의 지위승계신고의 수리는 적법한 사업의 양도·양수가 있었음을 전제로 하는 것이므로 그 수리대상인 사업양도·양수가 존재하지 아니하거나 무효인 때에는 수리를 하였다 하더라도 그 수리는 유효한 대상이 없는 것으로서 당연히 무효라 할 것이고, …"
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사인의 공법행위의 하자와 후속적 행정행위의 효력
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 수리를 요하는 신고에서 수리는 신고행위가 유효함을 전제로 한다. 신고서 위조 등으로 신고행위 자체가 무효이면 수리는 유효한 대상이 없는 것이어서, 그 하자가 중대·명백한지 따질 것 없이 당연무효가 된다. 지문은 "단순 위법에 그칠 뿐 당연무효라고 할 수는 없다"고 하여 결론을 정반대로 서술하였으므로 틀렸다. 이 판례는 제3회 공법 제33번·제4회 공법 제19번·제9회 공법 제27번·제10회 공법 제37번에서도 출제되었습니다.
결론
①④는 모두 옳고, ⑤만 신고행위가 무효인 경우의 수리 효력을 정반대로 서술하여 틀렸다. 따라서 옳지 않은 것은 ⑤이고 정답은 ⑤번이다. 핵심 학습 포인트는 ⑤로, 수리를 요하는 신고에서 기본행위(신고)가 무효이면 그 수리도 당연무효라는 점을 기억해야 한다.