제3회(2014년) 변호사시험 민사법 선택형 22번
문제
甲은 자신의 모교인 학교법인 丙에게 증여할 목적으로 건축업자 乙과 체육관 신축을 위한 도급계약을 체결하면서, 丙을 수익자로 하는 제3자 수익약정을 부가하였다.
다음 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
ㄱ. 乙의 노력과 재료로 체육관이 신축된 경우, 甲과 乙 사이에 위 체육관의 소유권 귀속에 관하여 특별한 약정이 없다면, 일단 甲이 체육관의 소유권을 원시취득한다.
ㄴ. 완성된 체육관에 하자가 있는 경우, 乙이 甲에게 부담하는 담보책임은 무과실책임으로서 과실상계에 관한 민법규정은 준용될 수 없기 때문에, 설령 甲에게 하자의 발생에 대한 과실이 있더라도 이를 고려할 수 없다.
ㄷ. 甲이 약정기일 내에 체육관이 완성되지 아니하여 도급계약을 해제하는 경우, 丙의 동의를 받을 필요가 없다.
ㄹ. 丙이 수익의 의사표시를 한 후에는, 乙의 채무불이행으로 인하여 丙이 입은 손해가 있다면 丙은 乙에 대하여 그 배상을 청구할 수 있고, 丙이 완성된 목적물의 하자로 인하여 손해를 입은 경우에도 乙에 대하여 그 배상을 청구할 수 있다.
선지
- ① ㄱ
- ② ㄴ
- ③ ㄴ, ㄷ
- ④ ㄷ, ㄹ
- ⑤ ㄱ, ㄷ, ㄹ
정답
4번
해설
정답: 4번 (ㄷ, ㄹ)
쟁점
甲(도급인)이 학교법인 丙에게 증여할 목적으로 乙(수급인)과 체육관 신축 도급계약을 체결하면서 丙을 수익자로 하는 제3자를 위한 계약을 부가한 사안이다. ㄱ 수급인이 자기 노력·재료로 신축한 건물의 소유권 귀속, ㄴ 수급인 하자담보책임의 성질과 도급인 과실의 참작, ㄷ 제3자를 위한 계약에서 요약자의 해제와 수익자의 동의, ㄹ 수익의 의사표시를 한 수익자의 손해배상청구권을 묻는다.
근거 법령
민법 제539조(제삼자를 위한 계약) ① 계약에 의하여 당사자 일방이 제삼자에게 이행할 것을 약정한 때에는 그 제삼자는 채무자에게 직접 그 이행을 청구할 수 있다. ② 전항의 경우에 제삼자의 권리는 그 제삼자가 채무자에 대하여 계약의 이익을 받을 의사를 표시한 때에 생긴다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제539조
민법 제667조(수급인의 담보책임) ② 도급인은 하자의 보수에 갈음하여 또는 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제667조
각 지문 검토
ㄱ. 乙의 노력과 재료로 체육관이 신축된 경우, 소유권 귀속에 관한 특약이 없다면 일단 甲이 체육관의 소유권을 원시취득한다
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 도급계약에서 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성한 경우, 그 소유권 귀속에 관하여 도급인에게 귀속시키기로 하는 특약이 없는 한 수급인이 그 건물의 소유권을 원시취득한다는 것이 판례의 확립된 입장이다(도급인 명의로 등기하기로 하거나 도급인이 재료의 전부 또는 주요부분을 제공하는 등 도급인 귀속의 특약·사정이 있는 경우에 한하여 도급인이 원시취득한다). 따라서 특약이 없는 본 지문에서는 수급인 乙이 원시취득하므로, 「甲이 원시취득한다」는 지문은 옳지 않다.
ㄴ. 완성된 체육관에 하자가 있는 경우, 乙의 담보책임은 무과실책임이어서 과실상계 규정이 준용될 수 없으므로, 甲에게 하자 발생에 대한 과실이 있더라도 이를 고려할 수 없다
대법원 2004. 8. 20. 선고 2001다70337 판결(판결요지 [2])
수급인의 하자담보책임은 법이 특별히 인정한 무과실책임으로서 여기에 민법 제396조의 과실상계 규정이 준용될 수는 없다 하더라도 담보책임이 민법의 지도이념인 공평의 원칙에 입각한 것인 이상 하자발생 및 그 확대에 가공한 도급인의 잘못을 참작할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 수급인의 하자담보책임과 도급인의 과실 참작
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 수급인 乙의 하자담보책임(민법 제667조)은 무과실책임이어서 과실상계 규정(제396조)이 그대로 준용되지는 않는다. 그러나 담보책임이 공평의 원칙에 입각한 것인 이상, 하자의 발생 및 확대에 가공한 도급인 甲의 잘못은 참작할 수 있다. 따라서 「甲의 과실을 고려할 수 없다」는 지문은 옳지 않다.
ㄷ. 甲이 약정기일 내에 체육관이 완성되지 아니하여 도급계약을 해제하는 경우, 丙의 동의를 받을 필요가 없다
대법원 1970. 2. 24. 선고 69다1410, 1411 판결
제3자를 위한 유상 쌍무계약의 경우 요약자는 낙약자의 채무불이행을 이유로 제3자의 동의없이 계약을 해제할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 제3자를 위한 계약의 효력 (6)：요약자의 계약해제권
본 지문 → 옳음.
근거: 제3자를 위한 계약에서 요약자 甲은 계약의 당사자이므로, 낙약자 乙의 채무불이행(약정기일 내 미완성)을 이유로 수익자 丙의 동의 없이 도급계약을 해제할 수 있다. 수익자 丙은 계약 당사자가 아니어서 그의 동의가 해제의 요건이 되지 않는다. 지문은 옳다.
ㄹ. 丙이 수익의 의사표시를 한 후에는, 乙의 채무불이행으로 丙이 입은 손해를 乙에게 배상청구할 수 있고, 완성된 목적물의 하자로 손해를 입은 경우에도 乙에게 배상청구할 수 있다
대법원 1994. 8. 12. 선고 92다41559 판결(판결요지 라)
제3자를 위한 계약에 있어서 수익의 의사표시를 한 수익자는 낙약자에게 직접 그 이행을 청구할 수 있을 뿐만 아니라 요약자가 계약을 해제한 경우에는 낙약자에게 자기가 입은 손해의 배상을 청구할 수 있는 것이므로, 수익자가 완성된 목적물의 하자로 인하여 손해를 입었다면 수급인은 그 손해를 배상할 의무가 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 제3자를 위한 계약에서 수익자의 지위：수익의 의사표시를 한 수익자는 낙약자에게 직접 이행청구·손해배상 청구 가능(해제권·원상회복청구권은 ✗)
본 지문 → 옳음.
근거: 수익의 의사표시를 한 수익자 丙은 민법 제539조 제1항에 의하여 낙약자 乙에게 직접 이행을 청구할 수 있고, 乙의 채무불이행으로 입은 손해는 물론 완성된 목적물의 하자로 입은 손해에 대하여도 乙에게 배상을 청구할 수 있다. 지문은 옳다(다만 수익자는 계약 당사자가 아니므로 계약 해제권이나 원상회복청구권은 없다).
결론
정답은 4번(ㄷ, ㄹ). ㄷ 요약자 甲은 낙약자 乙의 채무불이행을 이유로 수익자 丙의 동의 없이 도급계약을 해제할 수 있고(69다1410), ㄹ 수익의 의사표시를 한 丙은 乙에게 채무불이행 손해 및 하자로 인한 손해의 배상을 청구할 수 있다(92다41559). 반면 ㄱ 특약이 없으면 자기 노력·재료로 건물을 완성한 수급인 乙이 소유권을 원시취득하고, ㄴ 수급인의 하자담보책임은 무과실책임이라 과실상계 규정이 준용되지는 않으나 공평의 원칙상 도급인의 과실은 참작할 수 있으므로(2001다70337) 두 지문은 옳지 않다.