제14회(2025년) 변호사시험 공법 선택형 37번
문제
임용권자인 장관 乙은 “‘파면·해임·강등 또는 정직에 해당하는 징계 의결이 요구 중인 자’에게는 직위를 부여하지 아니할 수 있다.”라고 규정하고 있는 ｢국가공무원법｣에 따라 소속 공무원 甲에게 직위해제처분을 하였다. 이후 甲의 직위해제기간이 만료된 후, 乙은 甲에게 다시 직권면직처분을 하였다.
이 사안에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. ｢국가공무원법｣상 직위해제는 해당 공무원에게 보수·승진·승급 등 다양한 측면에서 직·간접적으로 불리한 효력을 발생시키는 침익적 처분이라는 점에서 징벌적 제재로서의 징계 등에서 요구되는 것과 같은 동일한 절차적 보장이 요구된다.
ㄴ. 직위해제처분은 단순히 파면·해임·강등 또는 정직에 해당하는 징계의결 요구가 있었다는 형식적 이유만으로 정당화될 수는 없고, 이런 징계처분을 받을 고도의 개연성이 인정되어야 한다.
ㄷ. 甲이 직위해제처분에 대해서 소청심사청구를 제기하지 않았다면, 甲은 이후 직권면직처분의 취소를 구하는 소송에서 직위해제처분의 당연무효가 아닌 취소사유를 들어 직권면직처분의 위법을 주장할 수 없다.
ㄹ. 乙이 새로운 직위해제사유에 기하여 甲에게 직위해제처분을 한 경우 그 이전에 한 직위해제처분은 묵시적으로 철회되었다고 봄이 상당하다.
선지
- ① ㄱ, ㄷ
- ② ㄴ, ㄹ
- ③ ㄱ, ㄴ, ㄷ
- ④ ㄴ, ㄷ, ㄹ
- ⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ
정답
4번
해설
정답: ④번 (ㄴ, ㄷ, ㄹ)
쟁점
직위해제와 직권면직을 둘러싼 네 가지 논점이다. ① 직위해제에 징계와 동일한 절차적 보장이 요구되는지, ② 징계의결 요구 중임을 이유로 한 직위해제의 적법 요건(고도의 개연성), ③ 직위해제처분을 다투지 않은 채 직권면직처분 취소소송에서 직위해제의 취소사유를 주장할 수 있는지(하자의 승계), ④ 새로운 직위해제사유에 의한 직위해제처분과 종전 직위해제처분의 관계.
근거 법령
국가공무원법 제73조의3(직위해제) ① 임용권자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게는 직위를 부여하지 아니할 수 있다. 3. 파면·해임·강등 또는 정직에 해당하는 징계 의결이 요구 중인 자 …
— 국가법령정보센터 · 국가공무원법 제73조의3
국가공무원법 제70조(직권 면직) ① 임용권자는 공무원이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 직권으로 면직시킬 수 있다. 5. 제73조의3제3항에 따라 대기 명령을 받은 자가 그 기간에 능력 또는 근무성적의 향상을 기대하기 어렵다고 인정된 때
— 국가법령정보센터 · 국가공무원법 제70조
행정절차법 제3조(적용 범위) ② 이 법은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항에 대하여는 적용하지 아니한다. 9. …공무원 인사관계 법령에 따른 징계와 그 밖의 처분 … 등 해당 행정작용의 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 거칠 필요가 없다고 인정되는 사항…
— 국가법령정보센터 · 행정절차법 제3조
각 지문 검토
ㄱ. ✗ — 직위해제는 잠정적 조치이므로 징계에서 요구되는 것과 같은 절차적 보장이 요구되지 않는다
대법원 2014. 5. 16. 선고 2012두26180 판결(판결요지)
"국가공무원법 제73조의3 제1항에 규정한 직위해제는 … 당해 공무원에게 직위를 부여하지 아니함으로써 직무에 종사하지 못하도록 하는 잠정적이고 가처분적인 성격을 가진 조치이다. 따라서 그 성격상 과거 공무원의 비위행위에 대한 공직질서 유지를 목적으로 행하여지는 징벌적 제재로서의 징계 등에서 요구되는 것과 같은 동일한 절차적 보장을 요구할 수는 없는바 … 국가공무원법상 직위해제처분은 … 처분의 사전통지 및 의견청취 등에 관한 행정절차법의 규정이 별도로 적용되지 아니한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정절차법의 적용 범위 (3)
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 직위해제는 장래의 업무상 장애를 예방하기 위한 잠정적·가처분적 인사조치로, 과거 비위에 대한 징벌적 제재인 징계와 성질이 다르다. 그래서 직위해제에는 징계에서와 같은 절차적 보장(사전통지·의견청취 등 행정절차법 규정)이 그대로 요구되지 않는다. 지문은 "징계 등에서 요구되는 것과 같은 동일한 절차적 보장이 요구된다"고 하여 판례와 정반대로 서술하였으므로 틀렸다. 이 판례는 제13회 공법 제40번에서도 출제되었습니다.
ㄴ. ○ — 징계의결 요구를 이유로 한 직위해제는 형식적 이유만으로 정당화될 수 없고 징계를 받을 고도의 개연성이 인정되어야 한다
대법원 2014. 10. 30. 선고 2012두25552 판결(판시사항 [1])
"… 직위해제처분의 적법 여부는 그 처분 시를 기준으로 당해 지방공무원이 파면·해임·정직에 해당하는 징계의결을 받을 고도의 개연성이 있는지 여부, 당해 지방공무원이 계속 직무를 수행함으로 인하여 공정한 공무집행에 위험을 초래하는지 여부 등 구체적인 사정을 고려하여 판단하여야 하고, 직위해제처분 이후 관련 징계처분이 법원의 판결로 … 취소되었다고 하여 바로 직위해제처분이 위법하게 되는 것은 아니다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 직위해제：징계의결 요구 중인 자에 대한 직위해제의 적법 요건(고도의 개연성)
본 지문 → 옳음.
근거: 징계의결 요구가 있었다는 형식적 사유만으로 직위해제가 당연히 정당화되는 것은 아니고, 처분 당시를 기준으로 파면·해임·강등·정직의 징계를 받을 고도의 개연성이 인정되어야 적법하다. 지문은 이 요건을 그대로 옮긴 것이다.
ㄷ. ○ — 직위해제처분을 다투지 않았다면 직권면직처분 취소소송에서 그 취소사유를 주장할 수 없다(하자의 불승계)
대법원 1984. 9. 11. 선고 84누191 판결(판결요지 가·나)
"직위해제처분을 받은 자가 … 소청심사위원회에 심사청구를 한 바 없다면 그 처분에 설사 위법사유가 있다 하더라도 그것이 당연무효 사유가 아닌 한 다툴 수 없다. … 직위해제처분과 … 면직처분은 후자가 전자의 처분을 전제로 한 것이기는 하나 각각 단계적으로 별개의 법률효과를 발생하는 행정처분이어서 선행 직위해제처분의 위법사유가 면직처분에는 승계되지 아니한다 …."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 하자의 승계 부정：직위해제처분과 직권면직처분(별개 법률효과)·소청 미청구 시 취소사유로 다툴 수 없음
본 지문 → 옳음.
근거: 직위해제처분과 직권면직처분은 단계적이기는 하나 별개의 법률효과를 발생시키는 처분이어서 하자가 승계되지 않는다. 따라서 직위해제처분에 대해 소청심사청구를 하지 않아 불가쟁력이 생긴 이상, 당연무효가 아닌 단순 취소사유로는 직권면직처분의 위법을 다툴 수 없다. 지문은 이 법리를 정확히 서술하였다.
ㄹ. ○ — 새로운 직위해제사유로 다시 직위해제처분을 하면 종전 직위해제처분은 묵시적으로 철회된 것으로 본다
대법원 2003. 10. 10. 선고 2003두5945 판결(판결요지 [3])
"행정청이 공무원에 대하여 새로운 직위해제사유에 기한 직위해제처분을 한 경우 그 이전에 한 직위해제처분은 이를 묵시적으로 철회하였다고 봄이 상당하므로, 그 이전 처분의 취소를 구하는 부분은 존재하지 않는 행정처분을 대상으로 한 것으로서 그 소의 이익이 없어 부적법하다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 직위해제：새로운 직위해제사유에 의한 처분 시 종전 직위해제처분의 묵시적 철회(소의 이익 부정)
본 지문 → 옳음.
근거: 직위해제는 잠정적 조치이므로, 새로운 사유로 다시 직위해제처분을 하면 종전 처분은 묵시적으로 철회되어 더 이상 존재하지 않는 처분이 된다. 그 결과 종전 직위해제처분의 취소를 구할 소의 이익도 없어진다. 지문은 이 법리를 그대로 옮긴 것이다.
결론
옳은 것은 ㄴ·ㄷ·ㄹ이고, ㄱ은 직위해제에 징계와 동일한 절차적 보장이 요구된다고 판례와 반대로 서술하여 틀렸다. 따라서 정답은 ④번이다. 핵심 학습 포인트는 직위해제가 징계와 성질이 다른 잠정적·가처분적 조치라는 점(→ ㄱ·ㄴ·ㄹ의 공통 전제)과, 직위해제와 직권면직이 별개 처분이어서 하자가 승계되지 않는다는 점(→ ㄷ)이다.