제3회(2014년) 변호사시험 민사법 선택형 31번
문제
甲 소유의 X 주택에 관한 乙의 전세권에 대하여 丙의 저당권이 설정되어 있다.
다음 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
선지
- ① 丙의 저당권의 목적물은 乙의 전세권이므로 그 전세권이 기간만료로 소멸하면 丙은 더 이상 그 전세권에 대하여 저당권을 실행할 수 없다.
- ② 乙의 전세권이 기간만료로 소멸하면 丙의 저당권도 당연히 소멸된다.
- ③ 乙의 전세권이 기간만료로 소멸하면 甲은 전세금반환채권에 대한 제3자의 압류 등이 없는 한 乙에 대하여만 전세금반환의무를 부담한다.
- ④ 乙의 전세권이 기간만료로 소멸하면 丙은 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 방법으로 乙에 대한 일반채권자보다 우선변제를 받을 수 있다.
- ⑤ 乙의 전세권이 기간만료로 소멸하면 丙은 전세금반환채권에 대하여 압류 및 전부명령을 받는 등의 방법으로 권리를 행사하여 甲에 대하여 전세금의 지급을 구할 수 있으나 그 전세금반환채권에 대하여 압류가 경합된 상태에서 전부명령을 받았다면 이는 무효이므로 甲에 대하여 전세금의 지급을 구할 수 없다.
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
甲 소유 X 주택에 대한 乙의 전세권에 丙의 저당권이 설정된 전세권저당권 사안이다. ① 전세권 소멸 시 전세권 자체에 대한 저당권 실행 가부, ② 전세권 소멸에 따른 저당권의 소멸, ③ 전세금반환의무의 상대방, ④ 물상대위권 행사방법(배당요구)과 우선변제, ⑤ 압류가 경합된 상태에서 물상대위권자가 받은 전부명령의 효력을 묻는다. 옳지 않은 것을 고른다.
근거 법령
민법 제370조(준용규정)·제342조(물상대위) 저당권은 … 그 목적물의 멸실, 훼손 또는 공용징수로 인하여 저당권설정자가 받을 금전 기타 물건에 대하여도 이를 행사할 수 있다. 그러나 그 지급 또는 인도 전에 압류하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제342조
각 지문 검토
① 전세권이 기간만료로 소멸하면 丙은 더 이상 그 전세권에 대하여 저당권을 실행할 수 없다
대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결(판결요지 [2])
전세권에 대하여 저당권이 설정된 경우 그 저당권의 목적물은 물권인 전세권 자체이지 전세금반환채권은 그 목적물이 아니고, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권은 소멸하므로 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, … 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받거나 … 물상대위권을 행사[하여야 한다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 전세권저당권 (1)：전세권저당권 관계에서 전세금반환의무의 상대방
본 지문 → 옳음.
근거: 전세권저당권의 목적물은 전세권 자체이므로, 전세권이 존속기간 만료로 소멸하면 그 목적물이 없어져 丙은 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없고, 전세금반환채권에 대한 물상대위로 나아가야 한다. 지문은 옳다.
② 전세권이 기간만료로 소멸하면 丙의 저당권도 당연히 소멸된다
대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결(판결요지 [1])
전세권이 기간만료로 종료된 경우 전세권은 전세권설정등기의 말소등기 없이도 당연히 소멸하고, 저당권의 목적물인 전세권이 소멸하면 저당권도 당연히 소멸하는 것이므로 전세권을 목적으로 한 저당권자는 전세권의 목적물인 부동산의 소유자에게 더 이상 저당권을 주장할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 전세권저당권 (1)：전세권저당권 관계에서 전세금반환의무의 상대방
본 지문 → 옳음.
근거: 전세권이 기간만료로 종료되면 전세권은 말소등기 없이도 당연히 소멸하고, 저당권의 목적물인 전세권이 소멸하면 그 저당권도 당연히 소멸한다. 따라서 지문은 옳다(다만 저당권자는 물상대위로 전세금반환채권에 권리를 행사할 수 있다).
③ 전세권이 소멸하면 甲은 전세금반환채권에 대한 제3자의 압류 등이 없는 한 乙에 대하여만 전세금반환의무를 부담한다
대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결(판결요지 [2])
… 전세권저당권이 설정된 경우에도 전세권이 기간만료로 소멸되면 전세권설정자는 전세금반환채권에 대한 제3자의 압류 등이 없는 한 전세권자에 대하여만 전세금반환의무를 부담한다고 보아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 전세권저당권 (1)：전세권저당권 관계에서 전세금반환의무의 상대방
본 지문 → 옳음.
근거: 전세권을 목적으로 한 저당권의 설정은 목적물 소유자(甲)의 의사와 상관없이 전세권자(乙)의 동의만으로 이루어지는 것이고, 전세권설정자의 전세금반환의무는 전세금반환채권에 대한 제3자의 압류 등이 없는 한 전세권자에게 전세금을 지급함으로써 이행된다. 따라서 전세권 소멸 시 저당권자 丙의 물상대위(압류)나 제3자의 압류 등이 없는 한, 甲은 乙에 대하여만 전세금반환의무를 부담한다. 지문은 옳다.
④ 전세권이 소멸하면 丙은 제3자가 전세금반환채권에 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 방법으로 乙의 일반채권자보다 우선변제를 받을 수 있다
대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다91672 판결
… 저당권자는 … 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받거나 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 물상대위권을 행사하여 전세금의 지급을 구하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 전세권저당권의 집행방법
본 지문 → 옳음.
근거: 전세권저당권자 丙은 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 방법으로도 물상대위권을 행사할 수 있고, 이는 담보물권에 기한 우선변제권의 행사이므로 乙의 일반채권자보다 우선변제를 받는다. 지문은 옳다.
⑤ 丙이 전세금반환채권에 압류·전부명령을 받아 甲에게 전세금 지급을 구할 수 있으나, 그 채권에 압류가 경합된 상태에서 전부명령을 받았다면 무효이므로 甲에게 지급을 구할 수 없다
대법원 2008. 12. 24. 선고 2008다65396 판결(판결요지 [3])
… 전세권부 근저당권자가 우선권 있는 채권에 기하여 받은 압류 및 전부명령은 다른 채권자의 (가)압류가 앞서 송달되어 형식상 압류의 경합이 발생하였는지 여부와 상관없이 유효하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 전세권저당권 물상대위와 우선권 있는 채권에 기한 전부명령：압류가 경합되어도 그 전부명령은 유효
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 일반 금전채권 집행에서는 압류가 경합된 상태의 전부명령이 무효이지만(민사집행법 제229조 제5항), 물상대위권(우선변제권)에 기하여 받은 전부명령은 다른 채권자의 압류가 경합되어 있더라도 유효하다. 물상대위권자 丙은 경합하는 일반채권자보다 우선하는 지위에 있기 때문이다. 따라서 압류가 경합된 상태에서 丙이 받은 전부명령도 유효하여 丙은 甲에게 전세금의 지급을 구할 수 있으므로, 「무효이므로 지급을 구할 수 없다」는 지문은 옳지 않다.
결론
옳지 않은 것은 ⑤로 정답은 5번이다. ⑤ 물상대위권(우선변제권)에 기한 전부명령은 압류가 경합되어도 유효하여 丙은 甲에게 전세금 지급을 구할 수 있다(2008다65396). 반면 ① 전세권 소멸 시 전세권 자체에 대한 저당권 실행은 불가능하고, ② 목적물인 전세권 소멸로 저당권도 소멸하며, ③ 물상대위 등이 없으면 甲은 乙에게만 전세금반환의무를 지고, ④ 丙은 제3자의 강제집행절차에서 배당요구로 우선변제를 받을 수 있으므로(98다31301·2013다91672) 모두 옳다.