제3회(2014년) 변호사시험 민사법 선택형 33번
문제
甲은 乙에게 1억 원을 대여하면서 乙 소유인 X 토지에 관하여 근저당권을 설정받았다. 丙은 乙의 부탁을 받고 乙의 위 채무를 보증하였다. 변제기가 도래하였음에도 乙이 채무를 변제하지 않고 있다. 옳은 것을 모두 고른 것은?
(이자, 지연손해금은 없는 것으로 가정한다. 다툼이 있는 경우에는 판례에 의하고, 각 지문은 모두 독립적이다)
ㄱ. 乙이 丙에게 보증채무를 변제하지 말 것을 요구하였음에도 丙은 乙의 의사에 반하여 甲에게 변제하였다. 이 경우 丙은 乙에게 구상권을 행사할 수 있다.
ㄴ. 丙이 甲에게 5,000만 원을 변제하였다. 그 후 X 토지가 경매되어 매각대금 중 배당가능한 금액이 8,000만 원이 된 경우 丙은 4,000만 원을 배당받을 수 있다.
ㄷ. 丙이 보증채무를 모두 변제하였다. 丙이 X 토지상의 근저당권에 관하여 자신의 명의로 부기등기를 경료하지 않고 있는 사이에 乙은 다시 丁으로부터 금원을 차용하고 丁에게 제2순위 근저당권을 설정하여 주었다. X 토지가 경매되는 경우 丙이 변제사실을 증명하여 배당요구하면 丙은 丁보다 우선하여 배당받을 수 있다.
선지
- ① ㄱ
- ② ㄴ
- ③ ㄷ
- ④ ㄱ, ㄴ
- ⑤ ㄱ, ㄷ
정답
5번
해설
정답: 5번 (ㄱ, ㄷ)
쟁점
乙의 부탁을 받아 보증한 수탁보증인 丙과, 乙 소유 X토지에 근저당권을 가진 채권자 甲을 둘러싼 사안이다. ㄱ 주채무자의 의사에 반한 변제와 수탁보증인의 구상권, ㄴ 일부 대위변제 시 채권자의 우선변제권, ㄷ 보증인의 변제자대위와 대위 부기등기 없이 후순위 근저당권자보다 우선변제를 받을 수 있는지를 묻는다. 옳은 것을 모두 고른다.
근거 법령
민법 제441조(수탁보증인의 구상권) ① 주채무자의 부탁으로 보증인이 된 자가 과실 없이 변제 기타의 출재로 주채무를 소멸하게 한 때에는 주채무자에 대하여 구상권이 있다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제441조
민법 제482조(변제자대위의 효과) ② 전항의 권리행사는 다음 각 호의 규정에 의하여야 한다. 1. 보증인은 미리 전세권이나 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 아니하면 전세물이나 저당물에 권리를 취득한 제3자에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제482조
각 지문 검토
ㄱ. 乙이 변제하지 말 것을 요구하였음에도 丙이 변제한 경우, 丙은 乙에게 구상할 수 있다
본 지문 → 옳음.
근거: 丙은 乙의 부탁을 받고 보증한 수탁보증인이므로, 그 구상권은 민법 제441조에 의하여 발생한다. 주채무자의 의사에 반하여 보증인이 된 경우에 구상권이 현존이익 한도로 제한되는 것은(제444조 제2항) 애초에 부탁 없이 보증인이 된 자에 관한 규정이다. 이미 부탁을 받아 수탁보증인이 된 이상, 그 후 주채무자 乙이 "변제하지 말라"고 요구하였더라도 丙이 부탁 없는 보증인으로 바뀌는 것은 아니므로, 丙은 자신이 과실 없이 출재한 전액에 관하여 乙에게 구상할 수 있다. 지문은 옳다.
ㄴ. 丙이 5,000만 원을 일부 변제한 후 X토지 경매 배당가능액이 8,000만 원이면 丙은 4,000만 원을 배당받는다
대법원 1988. 9. 27. 선고 88다카1797 판결
변제할 정당한 이익이 있는 자가 채무자를 위하여 채권의 일부를 대위변제할 경우에 대위변제자는 변제한 가액의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 취득하게 되고 … 이 경우에도 채권자는 일부 대위변제자에 대하여 우선변제권을 가지고 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 일부대위변제와 채권자의 우선변제권
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 丙이 5,000만 원을 일부 대위변제하면 그 범위에서 근저당권을 일부 취득하나, 이 경우에도 채권자 甲이 일부 대위변제자 丙보다 우선한다. 甲의 잔존 채권 5,000만 원(1억 − 5,000만)이 배당가능액 8,000만 원에서 먼저 전액 배당되고, 丙은 나머지 3,000만 원만 배당받는다. 채권액 비율로 안분하여 4,000만 원을 배당받는 것이 아니므로 지문은 옳지 않다.
이 판례(88다카1797)는 제13회 20번·제9회 24번·제6회 5번·제4회 16번에서도 출제된 빈출 판례입니다.
ㄷ. 丙이 전부 변제한 후 대위 부기등기를 하지 않은 사이 乙이 丁에게 제2순위 근저당권을 설정해 준 경우, 丙이 배당요구하면 丁보다 우선한다
대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다48855 판결(판결요지 [2])
… 보증인은 미리 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 않고서도 저당물에 후순위 근저당권을 취득한 제3자에 대하여 채권자를 대위할 수 있다고 할 것이므로 제482조 제2항 제1호의 제3자에 후순위 근저당권자는 포함되지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 후순위저당권자의 변제와 변제자대위
본 지문 → 옳음.
근거: 丙이 보증채무를 전부 변제하면 법정대위(제481조)에 의하여 甲의 제1순위 근저당권을 당연히 취득한다. 민법 제482조 제2항 제1호는 보증인이 대위의 부기등기를 하기 전에 저당물에 권리를 취득한 제3취득자(소유권·지상권·전세권 취득자)를 보호하는 규정인데, 후순위 근저당권자는 저당권소멸청구권(제364조) 등으로 보호되는 자가 아니어서 위 제1호의 "제3자"에 포함되지 않는다. 따라서 丙은 대위의 부기등기를 하지 않았더라도 변제 사실을 증명하여 배당요구하면 후순위 근저당권자 丁보다 우선하여 배당받는다. 지문은 옳다.
이 판례(2012다48855)는 제10회 7번·제10회 22번에서도 출제되었습니다.
결론
옳은 것은 ㄱ, ㄷ으로 정답은 5번이다. ㄱ 수탁보증인 丙의 구상권은 주채무자의 반대에도 제441조에 따라 그대로 인정되고, ㄷ 후순위 근저당권자는 제482조 제2항 제1호의 제3취득자가 아니어서 丙은 부기등기 없이도 丁보다 우선한다(2012다48855). 반면 ㄴ 일부 대위변제 시 채권자 甲이 우선하므로 丙은 4,000만 원이 아니라 3,000만 원만 배당받는다(88다카1797).