제3회(2014년) 변호사시험 민사법 선택형 38번
문제
어음행위의 성립요건에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
선지
- ① 기명날인 또는 서명은 반드시 자필로 하여야 하므로 기명날인의 대행은 허용되지 않는다.
- ② 기명의 명의와 날인의 명의가 일치하지 않으면 그 기명날인은 무효이다.
- ③ 본인 여부를 더욱 확실하게 알 수 있는 기명무인(記名拇印)도 유효한 어음행위가 된다.
- ④ 약속어음의 발행에 있어 발행인의 기명이 반드시 그 본명과 일치하여야 하는 것은 아니다.
- ⑤ 조합의 어음행위는 조합의 성질상 조합원 전원이 기명날인 또는 서명을 하여야 하며, 대표조합원이 그 대표자격을 밝히고 조합원 전원을 대리하여 서명한 경우라도 조합원 전원에 대한 유효한 어음행위가 될 수 없다.
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
어음행위의 성립요건, 특히 기명날인(또는 서명)의 방식에 관하여 옳은 것을 고른다. ① 기명날인의 대행 가부, ② 기명 명의와 날인 명의의 불일치, ③ 기명무인(記名拇印)의 효력, ④ 발행인 기명과 본명의 일치 요부, ⑤ 조합의 어음행위 방식을 묻는다.
근거 법령
어음법 제75조(약속어음의 요건) 약속어음에는 다음 각 호의 사항을 적어야 한다. … 7. 발행인의 기명날인 또는 서명
— 국가법령정보센터 · 어음법 제75조
각 지문 검토
① 기명날인 또는 서명은 반드시 자필로 하여야 하므로 기명날인의 대행은 허용되지 않는다
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 서명은 어음행위자 본인이 자필로 하여야 하지만, 기명날인은 기명(성명 등의 기재)과 날인(인장의 압날)으로 이루어지므로 그 성질상 반드시 본인이 직접 할 필요가 없고 타인이 이를 대행할 수 있다. 기명날인의 대행은 대리와 달리 어음면에 대행자를 표시하지 않으며, 본인의 기명날인으로서 유효하다. 따라서 「기명날인의 대행은 허용되지 않는다」는 지문은 옳지 않다.
② 기명의 명의와 날인의 명의가 일치하지 않으면 그 기명날인은 무효이다
대법원 1978. 2. 28. 선고 77다2489 판결
어음법상의 기명날인이라는 것은 기명된 자와 여기에 압날된 인영이 반드시 합치됨을 요구한다고 볼 근거는 없으므로 약속어음에 기명이 되고 거기에 어떤 인장이 압날되어 있는 이상 외관상 날인이 전연없는 경우와는 구별되어야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 기명(記名)과 날인(捺印)의 불일치
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 어음요건의 구비 여부는 어음면의 문면 자체에 의하여 외관적으로 판단하면 족하고, 기명날인은 기명된 자와 압날된 인영이 반드시 합치될 것을 요하지 않는다. 따라서 기명 명의와 날인 명의가 다르더라도(예: 기명은 甲, 인장은 乙 명의) 외관상 날인이 있는 이상 어음행위는 유효하므로, 「일치하지 않으면 무효」라는 지문은 옳지 않다.
③ 본인 여부를 더욱 확실하게 알 수 있는 기명무인(記名拇印)도 유효한 어음행위가 된다
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 어음법이 요구하는 "기명날인"의 날인은 인장의 압날을 의미하고, 무인(拇印, 지장)은 여기에 포함되지 않는다는 것이 통설·판례이다(대법원 1962. 11. 1. 선고 62다604 판결). 무인은 그 진부(眞否)의 식별이 육안으로 곤란하여 어음의 유통성 확보에 부적합하기 때문이다. 따라서 기명무인에 의한 어음행위는 무효이므로, 「유효한 어음행위가 된다」는 지문은 옳지 않다.
④ 약속어음의 발행에 있어 발행인의 기명이 반드시 그 본명과 일치하여야 하는 것은 아니다
대법원 1996. 5. 14. 선고 96도527 판결
수표에 기재되어야 할 수표행위자의 명칭은 반드시 수표행위자의 본명에 한하는 것은 아니고 상호, 별명 그 밖의 거래상 본인을 가리키는 것으로 인식되는 칭호라면 어느 것이나 다 가능하다 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 수표행위자의 명칭：본명에 한하지 않고 상호·별명 등 가능
본 지문 → 옳음 (정답).
근거: 어음행위자의 기명에 사용되는 명칭은 본명에 한하지 않고 상호·아호·예명 등 거래상 본인을 표시하는 것으로 인식되는 칭호이면 무방하다. 이러한 법리는 수표행위와 약속어음 발행에 공통되므로, 발행인의 기명이 반드시 본명과 일치하여야 하는 것은 아니다. 지문은 옳다.
⑤ 조합의 어음행위는 조합원 전원이 기명날인 또는 서명하여야 하며, 대표조합원이 대표자격을 밝히고 조합원 전원을 대리하여 서명하더라도 조합원 전원에 대한 유효한 어음행위가 될 수 없다
대법원 1970. 8. 31. 선고 70다1360 판결
… 조합의 어음행위는 전 조합원의 어음상의 서명에 의한 것은 물론 대표조합원이 그 대표자격을 밝히고 조합원 전원을 대리하여 서명하였을 경우에도 유효하다 … 반드시 어음행위의 본인이 되는 전 조합원을 구체적으로 표시할 필요는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 조합(組合)의 어음행위
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 조합의 어음행위는 조합원 전원의 서명에 의할 수도 있지만, 대표조합원이 그 대표자격을 밝히고 조합원 전원을 대리하여 서명하면 조합원 전원에 대한 유효한 어음행위가 된다(이때 본인이 되는 조합원 전원을 구체적으로 표시할 필요도 없다). 따라서 「유효한 어음행위가 될 수 없다」는 지문은 옳지 않다.
결론
옳은 것은 ④로 정답은 4번이다. ④ 어음행위자의 기명은 본명에 한하지 않고 상호·별명 등도 가능하다(96도527). 반면 ① 기명날인의 대행은 허용되고, ② 기명 명의와 날인 명의가 달라도 어음행위는 유효하며(77다2489), ③ 기명무인은 무효이고(62다604), ⑤ 대표조합원이 대표자격을 밝히고 전원을 대리하여 서명하면 유효한 어음행위가 되므로(70다1360) 모두 옳지 않다.