제3회(2014년) 변호사시험 민사법 선택형 45번
문제
약속어음의 기한후배서에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은?
(지급거절증서작성면제의 문언이 없다고 전제하고, 다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
ㄱ. 만기 후이지만 지급거절증서가 작성되지 않은 상태에서 지급거절증서 작성기간이 경과하기 전에 행해진 배서는 일반 배서와 동일한 효력이 있다.
ㄴ. 지급거절증서가 작성되지 않은 상태에서 지급거절증서 작성기간이 경과하기 전에 백지식배서에 의해 어음을 취득한 자가 그 기간이 경과한 후에 백지를 보충한 경우 이는 기한후배서로 본다.
ㄷ. 기한후배서는 지명채권양도의 효력이 있는바, 지명채권양도의 방식을 따라야 하므로 어음채무자에 대한 통지·승낙 등 대항요건을 갖추어야 한다.
ㄹ. 기한후배서를 한 경우 약속어음의 발행인은 기한후배서 당시까지 배서인에게 대항할 수 있었던 인적 항변으로 피배서인에게 대항할 수 있다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄱ, ㄷ
- ③ ㄱ, ㄹ
- ④ ㄴ, ㄷ
- ⑤ ㄴ, ㄹ
정답
3번
해설
정답: 3번 (ㄱ, ㄹ)
쟁점
약속어음의 기한후배서에 관하여 옳은 것을 모두 고른다(지급거절증서 작성면제 문언 없음 전제). ㄱ 만기 후·지급거절증서 작성기간 경과 전 배서의 효력, ㄴ 백지식배서로 취득한 뒤 기간 경과 후 백지를 보충한 경우 기한후배서 여부, ㄷ 기한후배서의 대항요건, ㄹ 기한후배서와 인적항변의 승계를 묻는다.
근거 법령
어음법 제20조(기한 후 배서) ① 만기 후의 배서는 만기 전의 배서와 같은 효력이 있다. 그러나 지급거절증서가 작성된 후에 한 배서 또는 지급거절증서 작성기간이 지난 후에 한 배서는 지명채권의 양도의 효력만 있다.
— 국가법령정보센터 · 어음법 제20조
각 지문 검토
ㄱ. 만기 후이지만 지급거절증서가 작성되지 않고 그 작성기간이 경과하기 전에 행해진 배서는 일반 배서와 동일한 효력이 있다
대법원 1987. 8. 25. 선고 87다카152 판결
어음법 제20조에 의하면 만기후에 배서가 이루어졌더라도 그것이 지급거절증서 작성전 또는 지급거절증서 작성기간 경과전에 이루어진 것이면 만기전의 배서와 동일한 효력을 가진다 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 기한후배서의 판단
본 지문 → 옳음.
근거: 기한후배서로서 지명채권 양도의 효력만 가지게 되는 것은 지급거절증서가 작성된 후 또는 그 작성기간이 경과한 후에 한 배서에 한한다(어음법 제20조 제1항 단서). 만기 후라도 아직 지급거절증서가 작성되지 않았고 그 작성기간이 경과하기 전에 이루어진 배서는 만기 전의 배서와 동일한 효력(권리이전적·담보적·자격수여적 효력)을 가진다. 지문은 옳다.
ㄴ. 지급거절증서 작성기간 경과 전에 백지식배서로 어음을 취득한 자가 그 기간 경과 후에 백지를 보충한 경우 이는 기한후배서로 본다
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 어떤 배서가 기한후배서인지 여부는 백지의 보충 시기가 아니라 배서행위가 이루어진 시기를 기준으로 판단한다. 백지식배서 자체가 지급거절증서 작성기간이 경과하기 전에 이루어진 이상, 그 후 기간이 경과한 뒤에 백지를 보충하였더라도 이는 기한후배서가 아니라 만기 전의 배서와 동일한 효력을 가지는 배서이다(백지보충 시기와 어음행위의 성립 시기는 구별된다). 따라서 「기한후배서로 본다」는 지문은 옳지 않다.
ㄷ. 기한후배서는 지명채권양도의 효력이 있으므로 지명채권양도의 방식에 따라 어음채무자에 대한 통지·승낙 등 대항요건을 갖추어야 한다
대법원 1997. 11. 14. 선고 97다38145 판결
어음법 제20조 제1항 후단에서 지급거절증서 작성 후 또는 지급거절증서 작성기간 경과 후의 배서는 지명채권 양도의 효력만이 있다고 규정하고 있는 것은 단지 그 효력이 지명채권 양도의 그것과 같다는 취지일 뿐이므로, 민법상 지명채권의 양도·양수절차인 채권양도인의 통지 또는 채무자의 승낙을 필요로 하는 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 기한 후 배서와 지명채권 양도의 대항요건：민법상 통지·승낙 불요
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 기한후배서가 "지명채권 양도의 효력만 있다"는 것은 그 효력(인적항변 승계 등)이 지명채권 양도와 같다는 의미일 뿐이고, 권리이전의 방식까지 지명채권 양도의 방식을 따라야 한다는 뜻은 아니다. 기한후배서도 배서와 어음의 교부로 권리가 이전하므로, 어음채무자에 대한 통지나 채무자의 승낙과 같은 지명채권 양도의 대항요건을 갖출 필요가 없다. 따라서 지문은 옳지 않다.
ㄹ. 기한후배서를 한 경우 약속어음의 발행인은 기한후배서 당시까지 배서인에게 대항할 수 있었던 인적항변으로 피배서인에게 대항할 수 있다
대법원 1989. 6. 27. 선고 88다카9012 판결
… (융통어음 항변 등) 인적항변은 피융통자(직접 상대방)에 대해서만 대항할 수 있고 … 다만 기한후배서에 의한 양수인에 대해서는 [일반 배서와 달리] 인적항변이 절단되지 아니한다 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 융통어음의 인적항변과 기한후배서 양수인에 대한 대항
본 지문 → 옳음.
근거: 기한후배서는 지명채권 양도의 효력만 있어 인적항변이 절단되지 않으므로, 피배서인은 배서인의 지위를 그대로 승계한다. 따라서 약속어음의 발행인은 기한후배서 당시까지 배서인(종전 소지인)에게 대항할 수 있었던 인적항변으로 피배서인에게도 대항할 수 있다. 지문은 옳다.
결론
옳은 것은 ㄱ, ㄹ으로 정답은 3번이다. ㄱ 만기 후라도 지급거절증서 작성기간 경과 전의 배서는 만기 전 배서와 동일한 효력을 가지고(87다카152), ㄹ 기한후배서에서는 인적항변이 절단되지 않아 발행인이 배서인에 대한 인적항변으로 피배서인에게 대항할 수 있다(88다카9012). 반면 ㄴ 기한후배서 여부는 백지보충 시가 아니라 배서행위 시를 기준으로 판단하므로 작성기간 경과 전 백지식배서는 기한후배서가 아니고, ㄷ 기한후배서는 배서·교부로 권리가 이전하여 지명채권양도의 대항요건(통지·승낙)을 갖출 필요가 없으므로(97다38145) 모두 옳지 않다.