제3회(2014년) 변호사시험 민사법 선택형 47번
문제
甲과 乙은 자본금 20억 원의 A주식회사를 발기설립하기로 하고 사채업자 丙으로부터 20억 원을 일시 차입하여 주금을 납입하였다. 이후 甲과 乙은 설립등기를 마친 즉시 납입한 20억 원 전액을 인출하여 丙에게 변제하였다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
선지
- ① 위 사안에서 20억 원에 대한 주금납입의 효력은 인정된다.
- ② 甲과 乙은 체당납입한 20억 원을 A회사에 상환할 의무가 있다.
- ③ 甲과 乙은 이후 열린 A회사의 주주총회에서 의결권을 행사할 수 없다.
- ④ 甲과 乙은 공동불법행위자로서 A회사에 대하여 연대하여 손해배상책임을 질 수 있다.
- ⑤ 甲과 乙의 위 행위는 상법상 납입가장죄를 구성하는 외에 별도로 형법상 업무상횡령죄는 구성하지 않는다.
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
발기설립 시 일시차입금으로 주금납입의 외형을 갖추고 설립등기 직후 인출하여 변제한 이른바 가장납입(위장납입)의 법률효과를 묻는다. ① 주금납입의 효력, ② 발기인의 회사에 대한 상환의무, ③ 주주의 의결권 행사 가부, ④ 회사에 대한 공동불법행위책임, ⑤ 납입가장죄와 업무상횡령죄의 성부. 옳지 않은 것을 고른다.
근거 법령
상법 제628조(납입가장죄 등) ① 제622조 제1항에 규정된 자가 납입 또는 현물출자의 이행을 가장하는 행위를 한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제628조
각 지문 검토
① 20억 원에 대한 주금납입의 효력은 인정된다
대법원 1985. 1. 29. 선고 84다카1823 판결
회사의 설립이나 증자의 경우에 일시적인 차입금을 가지고 주금납입의 형식을 취하여 회사설립이나 증자절차를 마친 후 곧 그 납입금을 인출하여 차입금을 변제하는 이른바 주금의 가장납입의 경우에도 주금납입의 효력을 부인할 수 없으므로 주금납입의 절차는 일단 완료되고 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 일시차입금에 의한 위장납입의 효력
본 지문 → 옳음.
근거: 일시차입금으로 주금납입의 형식을 갖추어 설립절차를 마친 후 곧바로 납입금을 인출하여 차입금을 변제한 가장납입의 경우에도 주금납입 자체의 효력은 부인할 수 없다. 형식적으로 납입의 외형이 갖추어진 이상 주금납입은 유효하고 납입절차는 완료된다. 지문은 옳다.
② 甲과 乙은 체당납입한 20억 원을 A회사에 상환할 의무가 있다
대법원 1985. 1. 29. 선고 84다카1823 판결
… 위와 같은 가장납입에 있어서 회사는 일시차입금을 가지고 주주들의 주금을 체당 납입한 것과 같이 볼 수 있으므로 주금납입의 절차가 완료된 후에 회사는 주주에 대하여 체당 납입한 주금의 상환을 청구할 수 있는 이치라 할 것 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 일시차입금에 의한 위장납입의 효력
본 지문 → 옳음.
근거: 가장납입의 경우 회사가 일시차입금으로 주주들의 주금을 체당납입한 것과 같이 볼 수 있으므로, 회사는 납입절차 완료 후 주주(발기인)에 대하여 체당납입한 주금의 상환을 청구할 수 있다. 따라서 甲과 乙은 회사에 그 상환의무를 부담한다. 지문은 옳다.
③ 甲과 乙은 이후 열린 A회사의 주주총회에서 의결권을 행사할 수 없다
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 가장납입이라 하더라도 주금납입 자체의 효력은 인정되어 납입절차가 유효하게 완료되므로(84다카1823), 甲과 乙은 주식인수인·주주로서의 지위를 적법하게 취득한다. 따라서 甲과 乙은 회사에 체당납입금 상환의무를 부담하는 것과 별개로 주주로서 주주총회에서 의결권을 행사할 수 있다. 「의결권을 행사할 수 없다」는 지문은 옳지 않다.
④ 甲과 乙은 공동불법행위자로서 A회사에 대하여 연대하여 손해배상책임을 질 수 있다
대법원 2000. 4. 11. 선고 96다46903 판결
민법 제760조의 공동불법행위가 성립하려면 행위자 사이에 의사의 공통이나 공동의 인식이 필요한 것은 아니고 객관적으로 그 공동행위가 관련·공동되어 있으면 족하며 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공동불법행위 (1)：객관적 공동관계 (1)
본 지문 → 옳음.
근거: 甲과 乙이 공모하여 일시차입금으로 주금납입을 가장하고 설립등기 직후 전액을 인출하여 변제함으로써 회사의 자본충실을 해친 것은 회사에 대한 공동불법행위(민법 제760조)에 해당한다. 따라서 甲과 乙은 공동불법행위자로서 A회사에 대하여 연대하여 손해배상책임을 질 수 있다. 지문은 옳다.
⑤ 甲과 乙의 행위는 상법상 납입가장죄를 구성하는 외에 별도로 형법상 업무상횡령죄는 구성하지 않는다
대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결
… 형식상 또는 일시적으로 주금을 납입하고 이 돈을 은행에 예치하여 납입의 외형을 갖추고 주금납입증명서를 교부받아 설립등기나 증자등기의 절차를 마친 다음 바로 그 납입한 돈을 인출한 경우에는, 이를 회사를 위하여 사용하였다는 특별한 사정이 없는 한 … 납입가장죄 및 공정증서원본불실기재죄와 불실기재공정증서원본행사죄가 성립하고 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 위장납입의 형사책임
본 지문 → 옳음.
근거: 가장납입은 실질적으로 회사의 자본이 늘어난 것이 아니어서 납입·인출의 전 과정에서 회사의 자본금에 실제 변동이 없으므로, 행위자에게 회사 돈을 임의로 유용한다는 불법영득의사가 있다고 보기 어려워 업무상횡령죄가 성립하지 않는다(2012도15585). 다만 자본충실을 해하는 행위로서 상법상 납입가장죄(상법 제628조)와 공정증서원본불실기재죄 등은 성립한다. 따라서 「납입가장죄를 구성하는 외에 별도로 업무상횡령죄는 구성하지 않는다」는 지문은 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ③으로 정답은 3번이다. ③ 가장납입이라도 주금납입 자체는 유효하므로 甲과 乙은 주주로서 의결권을 행사할 수 있다(84다카1823). 반면 ① 주금납입의 효력은 인정되고, ② 회사는 체당납입금의 상환을 청구할 수 있으며, ④ 甲·乙은 공동불법행위자로서 연대책임을 지고, ⑤ 가장납입은 불법영득의사가 없어 업무상횡령죄가 성립하지 않되 납입가장죄는 성립하므로(2003도7645·2012도15585) 모두 옳다.