제3회(2014년) 변호사시험 민사법 선택형 48번
문제
甲과 乙은 휴대폰 부품을 제조하여 판매하는 자본금 5억 원인 A주식회사를 발기설립의 방법으로 설립하기로 하고, 발기인으로서 甲은 이 회사의 운영에 필수적인 특허권을 출자하되 이를 2억 원으로 평가하여 액면가 5,000원인 주식 4만 주를 부여받고, 乙이 나머지 3억 원에 해당하는 주식 6만 주를 인수하여 그 전액을 금전으로 납입하기로 하였다.
이 회사의 설립에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
선지
- ① 甲과 乙이 정관을 작성하여 상법 제289조가 정한 사항을 적고 기명날인 또는 서명한 때 A회사의 정관은 공증인의 인증 없이도 그 효력이 생긴다.
- ② 甲의 성명과 특허권의 내용과 가격, 이에 대하여 주식 4만주를 부여한다는 내용은 정관에 기재함으로써 그 효력이 있다.
- ③ A회사는 감사와 감사위원회 모두를 두지 않을 수 있다.
- ④ A회사는 설립등기시 요구되는 납입금을 보관한 은행 또는 그 밖의 금융기관이 발급하는 납입금보관증명서를 은행 또는 그 밖의 금융기관의 잔고증명서로 대체할 수 있다.
- ⑤ A회사의 이사와 감사는 취임 후 지체없이 회사의 설립에 관한 모든 사항이 법령 또는 정관의 규정에 위반되지 아니하는지의 여부를 조사하여 법원에 보고하여야 한다.
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
자본금 5억 원인 소규모 주식회사의 발기설립에 관하여 옳지 않은 것을 고른다. ① 정관의 효력발생과 공증인 인증, ② 현물출자(변태설립사항)의 정관 기재, ③ 감사·감사위원회의 임의기관화, ④ 납입금보관증명서의 잔고증명서 대체, ⑤ 이사·감사의 설립경과 조사·보고의 상대방을 묻는다.
근거 법령
상법 제292조(정관의 효력발생) 정관은 공증인의 인증을 받음으로써 효력이 생긴다. 다만, 자본금 총액이 10억원 미만인 회사를 제296조에 따라 발기설립하는 경우에는 제289조 제1항에 따라 각 발기인이 정관에 기명날인 또는 서명함으로써 효력이 생긴다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제292조
상법 제298조(이사·감사의 조사·보고와 검사인의 선임청구) ① 이사와 감사는 취임 후 지체없이 회사의 설립에 관한 모든 사항이 법령 또는 정관의 규정에 위반되지 아니하는지의 여부를 조사하여 발기인에게 보고하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제298조
각 지문 검토
① 정관을 작성하여 상법 제289조의 사항을 적고 기명날인·서명한 때 공증인의 인증 없이도 효력이 생긴다
본 지문 → 옳음.
근거: 정관은 원칙적으로 공증인의 인증을 받아야 효력이 생기나, 자본금 총액이 10억 원 미만인 회사를 발기설립하는 경우에는 각 발기인이 정관에 기명날인 또는 서명함으로써 효력이 생긴다(상법 제292조 단서). A회사는 자본금 5억 원으로 10억 원 미만이므로 공증인 인증 없이도 정관의 효력이 발생한다. 지문은 옳다.
② 甲의 성명과 특허권의 내용·가격, 이에 대하여 주식 4만 주를 부여한다는 내용은 정관에 기재함으로써 효력이 있다
대법원 1994. 5. 13. 선고 94다323 판결
상법 제290조 제3호는 회사성립 후에 양수할 것을 약정한 재산의 종류, 수량, 가격과 그 양도인의 성명은 이를 정관에 기재함으로써 그 효력이 있다고 규정하고 있는바, 이때에 … 회사의 변태설립의 일종인 재산인수 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 현물출자와 재산인수
본 지문 → 옳음.
근거: 발기인이 회사에 현물을 출자하고 그에 대하여 주식을 부여하는 현물출자는 변태설립사항이므로, 현물출자자의 성명, 그 목적인 재산의 종류·수량·가격과 이에 대하여 부여할 주식의 종류와 수를 정관에 기재하여야 효력이 있다(상법 제290조 제2호). 甲의 특허권 현물출자 사항을 정관에 기재하면 그 효력이 인정된다. 지문은 옳다.
③ A회사는 감사와 감사위원회 모두를 두지 않을 수 있다
본 지문 → 옳음.
근거: 자본금 총액이 10억 원 미만인 소규모 주식회사는 감사를 선임하지 아니할 수 있고(상법 제409조 제4항), 감사위원회 역시 정관으로 둘 수 있는 임의기관이므로 반드시 두어야 하는 것은 아니다. 따라서 자본금 5억 원인 A회사는 감사와 감사위원회를 모두 두지 않을 수 있다. 지문은 옳다.
④ A회사는 설립등기 시 요구되는 납입금보관증명서를 은행 등의 잔고증명서로 대체할 수 있다
본 지문 → 옳음.
근거: 자본금 총액이 10억 원 미만인 회사를 발기설립하는 경우에는 납입금보관금융기관의 납입금보관증명서를 은행이나 그 밖의 금융기관의 잔고증명서로 대체할 수 있다(상법 제318조 제3항). A회사는 자본금 5억 원의 발기설립 회사이므로 잔고증명서로 대체할 수 있다. 지문은 옳다.
⑤ 이사와 감사는 취임 후 지체없이 설립에 관한 모든 사항의 법령·정관 위반 여부를 조사하여 법원에 보고하여야 한다
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 발기설립의 경우 이사와 감사는 취임 후 지체없이 회사의 설립에 관한 모든 사항이 법령 또는 정관에 위반되지 아니하는지를 조사하여 발기인에게 보고하여야 한다(상법 제298조 제1항). 법원에 보고하는 것은 변태설립사항이 있어 이사가 선임을 청구한 검사인이 그 변태설립사항을 조사한 경우이다(상법 제298조 제4항, 제299조). 따라서 이사·감사가 조사 결과를 「법원에 보고」한다는 지문은 옳지 않다.
결론
옳지 않은 것은 ⑤로 정답은 5번이다. ⑤ 발기설립에서 이사·감사의 설립경과 조사 결과는 법원이 아니라 발기인에게 보고하여야 한다(상법 제298조 제1항). 반면 ① 자본금 10억 원 미만 발기설립은 공증인 인증 없이 정관의 효력이 생기고(제292조 단서), ② 현물출자는 변태설립사항으로 정관 기재로 효력이 있으며(제290조·94다323), ③ 소규모회사는 감사·감사위원회를 두지 않을 수 있고(제409조 제4항), ④ 납입금보관증명서를 잔고증명서로 대체할 수 있으므로(제318조 제3항) 모두 옳다.