제3회(2014년) 변호사시험 민사법 선택형 49번
문제
주식회사에 대해 상법 제402조가 정한 위법행위유지청구권과 상법 제424조가 정한 신주발행유지청구권을 비교한 설명 중 옳지 않은 것은?
선지
- ① 위법행위유지청구권과 신주발행유지청구권은 모두 회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 있는 경우에 회사의 손해를 방지하기 위하여 마련된 사전 구제제도라는 점에서 같다.
- ② 위법행위유지청구권은 소수주주권임에 반해 신주발행유지청구권은 단독주주권이다.
- ③ 감사는 위법행위유지청구권을 행사할 수 있지만 신주발행유지청구권은 행사할 수 없다.
- ④ 위법행위유지청구의 상대방은 법령 또는 정관에 위배된 행위를 하는 이사인 반면에 신주발행유지청구의 상대방은 회사가 된다.
- ⑤ 위법행위유지청구권은 법령 또는 정관에 위배된 행위가 그 대상이나, 신주발행유지청구권은 법령 또는 정관에 위배되거나 현저하게 불공정한 방법으로 주식을 발행한 경우에 행사할 수 있다.
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
이사의 위법행위유지청구권(상법 제402조)과 신주발행유지청구권(상법 제424조)을 비교한다. ① 제도의 목적(보호법익), ② 소수주주권 여부, ③ 감사의 행사 가부, ④ 청구의 상대방, ⑤ 유지사유를 각각 대비하여 옳지 않은 것을 고른다.
근거 법령
상법 제402조(유지청구권) 이사가 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하여 이로 인하여 회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 있는 경우에는 감사 또는 발행주식의 총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 회사를 위하여 이사에 대하여 그 행위를 유지할 것을 청구할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제402조
상법 제424조(유지청구권) 회사가 법령 또는 정관에 위반하거나 현저하게 불공정한 방법에 의하여 주식을 발행함으로써 주주가 불이익을 받을 염려가 있는 경우에는 그 주주는 회사에 대하여 그 발행을 유지할 것을 청구할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제424조
각 지문 검토
① 위법행위유지청구권과 신주발행유지청구권은 모두 회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 있는 경우에 회사의 손해를 방지하기 위하여 마련된 사전 구제제도라는 점에서 같다
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 두 제도가 위법·부당한 행위를 사전에 예방하는 유지청구권이라는 점은 공통되지만, 그 보호법익과 요건은 다르다. 위법행위유지청구권(상법 제402조)은 이사의 위법행위로 "회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려"가 있을 때 회사의 손해를 방지하기 위한 것인 반면, 신주발행유지청구권(상법 제424조)은 위법·불공정한 신주발행으로 "주주가 불이익을 받을 염려"가 있을 때 그 주주 개인의 불이익을 방지하기 위한 것이다. 따라서 신주발행유지청구권까지 "회사의 손해를 방지"하기 위한 제도라고 한 지문은 옳지 않다.
② 위법행위유지청구권은 소수주주권임에 반해 신주발행유지청구권은 단독주주권이다
본 지문 → 옳음.
근거: 위법행위유지청구권은 발행주식총수의 100분의 1 이상을 가진 주주(또는 감사)가 행사할 수 있는 소수주주권이지만(상법 제402조), 신주발행유지청구권은 불이익을 받을 염려가 있는 주주라면 단독으로 행사할 수 있는 단독주주권이다(상법 제424조). 지문은 옳다.
③ 감사는 위법행위유지청구권을 행사할 수 있지만 신주발행유지청구권은 행사할 수 없다
본 지문 → 옳음.
근거: 위법행위유지청구권은 "감사 또는 소수주주"가 행사할 수 있으나(상법 제402조), 신주발행유지청구권은 "주주"만이 행사할 수 있어 감사는 그 청구권자가 아니다(상법 제424조). 따라서 감사는 위법행위유지청구권은 행사할 수 있지만 신주발행유지청구권은 행사할 수 없다. 지문은 옳다.
④ 위법행위유지청구의 상대방은 이사인 반면 신주발행유지청구의 상대방은 회사이다
본 지문 → 옳음.
근거: 위법행위유지청구권은 위법행위를 하는 "이사에 대하여" 그 행위의 유지를 청구하는 것이고(상법 제402조), 신주발행유지청구권은 "회사에 대하여" 신주발행의 유지를 청구하는 것이다(상법 제424조). 청구의 상대방이 각각 이사와 회사로 다르다. 지문은 옳다.
⑤ 위법행위유지청구권은 법령·정관 위배 행위가 대상이나, 신주발행유지청구권은 법령·정관 위배 또는 현저하게 불공정한 방법으로 주식을 발행한 경우에 행사할 수 있다
본 지문 → 옳음.
근거: 위법행위유지청구권의 사유는 이사의 "법령 또는 정관에 위반한 행위"이나(상법 제402조), 신주발행유지청구권의 사유는 "법령 또는 정관에 위반하거나 현저하게 불공정한 방법에 의한" 신주발행이다(상법 제424조). 즉 신주발행유지청구권은 위법한 경우뿐만 아니라 현저하게 불공정한 방법의 경우까지 포함한다. 지문은 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ①로 정답은 1번이다. ① 위법행위유지청구권은 "회사"의 회복할 수 없는 손해를, 신주발행유지청구권은 "주주"의 불이익을 방지하기 위한 제도로서 보호법익이 서로 다르므로, 신주발행유지청구권까지 회사의 손해 방지를 위한 것이라고 한 것은 옳지 않다. 반면 ② 소수주주권 대 단독주주권, ③ 감사의 청구권자 지위 유무, ④ 상대방(이사 대 회사), ⑤ 유지사유의 범위(위법 대 위법·현저한 불공정)는 모두 옳다.