제3회(2014년) 변호사시험 민사법 선택형 52번
문제
비상장회사인 A주식회사는 2012. 5. 2. 설립등기를 하였으나 주권을 발행하지 않고 있다. A회사의 기명주주 甲은 2012. 10. 2. 자신이 소유한 A회사의 주식을 乙에게 양도하였다. 乙이 명의개서를 하지 않고 있는 사이에, 甲은 2012. 12. 5. 丙에게 그 주식을 다시 양도하였다. 丙은 이 주식에 대하여 A회사에 명의개서를 청구하여 丙의 명의로 명의개서가 이루어졌고, 2013. 3. 2. 개최된 정기주주총회에 참석하여 의결권을 행사하였다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (각 지문은 독립적이고, 다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
선지
- ① 甲의 乙에 대한 2012. 10. 2. 주식의 양도는 A회사에 대하여 효력이 없으나, 만일 乙이 2012. 12. 4. A회사에 주식양수의 사실을 증명하여 명의개서를 청구하였다면 이러한 명의개서 청구는 적법하다.
- ② 甲의 주권불소지 신고에 기하여 A회사가 주권을 발행하지 않은 경우라면, 甲은 언제든지 주권의 교부에 갈음하여 지명채권양도의 방법으로 주식을 양도할 수 있고, 그 양도는 A회사에 대하여 유효하다.
- ③ 甲이 乙에게 주식양도의 대항요건을 갖추어 주지 아니한 채 丙에게 주식을 이중양도함으로써 乙이 A회사에 대한 관계에서 주주로서의 권리를 제대로 행사할 수 없게 되었다면, 甲은 乙에 대해 불법행위책임을 질 수 있다.
- ④ 乙이 丙보다 먼저 지명채권양도의 일반원칙에 따라 확정일자 있는 증서에 의한 주식양도의 통지방법으로 대항요건을 갖춘 경우라면, 乙은 주주명부상의 丙의 명의를 말소할 것을 A회사에 청구할 수 있다.
- ⑤ 丙이 실질적으로 주주가 될 수 없는 특별한 사정이 있었으며 A회사가 이를 알고 있었고 용이하게 증명할 수 있었는데도 丙에게 소집통지를 하고 의결권을 행사하게 하였다면, 乙은 이를 이유로 그 주주총회 결의의 하자를 다툴 수 있다.
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
주권을 발행하지 않은 비상장회사의 기명주식 양도를 둘러싼 사안이다. ① 주권발행 전 주식양도의 회사에 대한 효력(회사성립 6개월 경과)과 명의개서청구, ② 주권불소지 신고와 주권미발행의 구별, ③ 이중양도와 양도인의 불법행위책임, ④ 이중양수인 간의 우열(확정일자 있는 통지)과 명의개서 말소청구, ⑤ 형식주주의 의결권 행사와 결의 하자를 묻는다. 옳지 않은 것을 고른다.
근거 법령
상법 제335조(주식의 양도성) ③ 주권발행 전에 한 주식의 양도는 회사에 대하여 효력이 없다. 다만, 회사성립 후 또는 신주의 납입기일 후 6월이 경과한 때에는 그러하지 아니하다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제335조
각 지문 검토
① 甲의 乙에 대한 2012. 10. 2. 양도는 회사에 효력이 없으나, 乙이 2012. 12. 4. 회사에 주식양수 사실을 증명하여 명의개서를 청구하였다면 그 청구는 적법하다
대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다88631 판결
상법 제335조 제3항 소정의 주권발행 전에 한 주식의 양도는 회사 성립 후 6월이 경과한 때에는 회사에 대하여 효력이 있는 것으로서 이러한 주권발행 전의 주식의 양도는 지명채권 양도의 일반원칙에 따르는 것이므로 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 주권발행 전 주식양도 (3)
본 지문 → 옳음.
근거: 주권발행 전 주식양도는 회사에 대하여 효력이 없으나, 회사성립 후 6개월이 경과하면 당사자의 의사표시만으로 회사에 대하여 효력이 생긴다(상법 제335조 제3항 단서). A회사는 2012. 5. 2. 설립되었으므로 6개월이 경과하는 2012. 11. 2. 이후에는 甲·乙 간 양도가 회사에 대하여 효력을 갖게 되고, 그 후인 2012. 12. 4. 乙이 양수 사실을 증명하여 한 명의개서 청구는 적법하다(주식 취득자는 양도인의 협력 없이 단독으로 명의개서를 청구할 수 있다). 지문은 옳다.
② 甲의 주권불소지 신고에 기하여 회사가 주권을 발행하지 않은 경우, 甲은 언제든지 주권 교부에 갈음하여 지명채권양도의 방법으로 주식을 양도할 수 있고 그 양도는 회사에 대하여 유효하다
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 주권불소지 제도(상법 제358조의2)에 따라 주주가 주권의 불소지를 신고하여 회사가 주권을 발행하지 아니한 경우는, 애초에 주권이 발행되지 아니한 "주권발행 전" 상태와는 구별된다. 주권불소지를 신고한 주주는 언제든지 회사에 대하여 주권의 발행 또는 반환을 청구할 수 있으므로(상법 제358조의2 제4항), 그 주식을 양도하려면 회사에 주권의 발행을 청구하여 이를 교부받아 양도하여야 하고, 주권발행 전 주식양도처럼 지명채권양도의 방법으로 양도할 수 있는 것이 아니다. 따라서 「언제든지 지명채권양도의 방법으로 양도할 수 있고 회사에 유효하다」는 지문은 옳지 않다.
③ 甲이 乙에게 대항요건을 갖추어 주지 않은 채 丙에게 이중양도하여 乙이 회사에 대한 관계에서 주주권을 행사할 수 없게 되었다면, 甲은 乙에 대해 불법행위책임을 질 수 있다
대법원 2012. 11. 29. 선고 2012다38780 판결
… 양도인은 이미 양도한 주식을 제3자에게 다시 양도 기타 처분함으로써 양수인의 주주로서의 권리가 침해되도록 하여서는 아니 된다. 나아가 회사 이외의 제3자에 대하여 주식의 양도를 대항하기 위하여는 지명채권의 양도에 준하여 확정일자 있는 증서에 [의한 양도통지 또는 회사의 승낙이 필요하다.]
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 주권발행 전 주식의 이중양도：명의개서청구권·제3자대항요건과 양도인의 불법행위책임
본 지문 → 옳음.
근거: 주권발행 전 주식의 양도인은 양수인이 주식에 관한 완전한 권리를 누릴 수 있도록 할 의무를 지므로, 이미 양도한 주식을 제3자에게 이중으로 양도·처분하여 양수인의 주주권 행사를 침해하여서는 안 된다. 甲이 乙에게 대항요건을 갖추어 주지 않은 채 丙에게 이중양도하여 乙이 주주권을 행사할 수 없게 되었다면, 甲은 乙에 대하여 불법행위책임을 질 수 있다. 지문은 옳다.
④ 乙이 丙보다 먼저 확정일자 있는 증서에 의한 양도통지로 대항요건을 갖춘 경우, 乙은 주주명부상 丙의 명의를 말소할 것을 회사에 청구할 수 있다
대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다88631 판결
… 주권발행 전의 주식양도의 제3자에 대한 대항요건으로는 지명채권의 양도와 마찬가지로 확정일자 있는 증서에 의한 양도통지 또는 회사의 승낙이라고 보는 것이 상당하다 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 주권발행 전 주식양도 (3)
본 지문 → 옳음.
근거: 주권발행 전 주식이 이중으로 양도된 경우 그 우열은 지명채권 이중양도의 법리에 따라 확정일자 있는 증서에 의한 통지·승낙의 선후로 정해진다. 乙이 丙보다 먼저 확정일자 있는 증서에 의한 양도통지로 대항요건을 갖추었다면 乙이 우선하므로, 乙은 자신이 적법한 주주임을 이유로 주주명부상 丙 명의의 말소(자신 명의로의 명의개서)를 회사에 청구할 수 있다. 지문은 옳다.
⑤ 丙이 실질적으로 주주가 될 수 없는 특별한 사정이 있고 회사가 이를 알고 용이하게 증명할 수 있었음에도 丙에게 소집통지를 하고 의결권을 행사하게 하였다면, 乙은 이를 이유로 주주총회 결의의 하자를 다툴 수 있다
대법원 1998. 9. 8. 선고 96다45818 판결
주식회사가 주주명부상의 주주에게 주주총회의 소집을 통지하고 그 주주로 하여금 의결권을 행사하게 하면 … 그 의결권 행사는 적법하지만, 주식회사가 주주명부상의 주주가 형식주주에 불과하다는 것을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였고 또한 이를 용이하게 증명하여 의결권 행사를 거절할 수 있었음에도 의결권 행사를 용인하거나 의결권을 행사하게 한 경우에는 그 의결권 행사는 위법하게 된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 형식주주의 의결권 행사：회사가 형식주주임을 알았거나 중과실로 모르고 용이하게 증명·거절 가능했음에도 용인 시 위법 (2015다248342 전합으로 변경)
본 지문 → 옳음.
근거: 본 문제 출제 당시의 판례(96다45818)에 의하면, 회사가 주주명부상의 주주가 형식주주에 불과함을 알았거나 중과실로 알지 못하였고 이를 용이하게 증명하여 의결권 행사를 거절할 수 있었음에도 의결권을 행사하게 한 경우 그 의결권 행사는 위법하므로, 진정한 주주인 乙은 이를 이유로 주주총회 결의의 하자를 다툴 수 있다. 지문은 (출제 당시 기준) 옳다.
다만 이 법리는 대법원 2017. 3. 23. 선고 2015다248342 전원합의체 판결로 변경되어, 현재는 회사가 주주명부의 기재에 구속되어 주주명부상 주주(丙)의 의결권 행사를 실질주주의 존재를 알았는지와 무관하게 부인할 수 없는 것이 원칙이다.
결론
옳지 않은 것은 ②로 정답은 2번이다. ② 주권불소지 신고로 회사가 주권을 발행하지 않은 경우는 주권발행 전 상태와 달라, 주주는 회사에 주권 발행을 청구하여 이를 교부받아 양도하여야 하고 지명채권양도의 방법으로 양도할 수 없다(상법 제358조의2). 반면 ① 6개월 경과 후 양도가 회사에 효력이 생겨 명의개서 청구가 적법하고, ③ 이중양도한 양도인은 불법행위책임을 지며(2012다38780), ④ 확정일자 통지를 먼저 갖춘 乙이 우선하여 丙 명의 말소를 청구할 수 있고(2009다88631), ⑤ 출제 당시 판례상 형식주주의 위법한 의결권 행사를 이유로 결의 하자를 다툴 수 있으므로(96다45818) 모두 옳다.