제3회(2014년) 변호사시험 민사법 선택형 55번
문제
청구의 변경에 따른 항소심에서의 판단에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
선지
- ① 피고만이 항소한 항소심에서 원고가 청구취지를 확장한 경우에는 그에 의하여 피고에게 불리하게 되는 한도 내에서 부대항소를 한 취지로 보아 항소법원이 제1심 판결의 인용금액을 초과하여 원고의 청구를 인용하더라도 불이익변경금지의 원칙에 반하는 것은 아니다.
- ② 항소심에서 청구가 교환적으로 변경된 경우 항소법원은 구청구에 대해서는 판단을 해서는 아니되며, 신청구에 대해서만 사실상 제1심으로서 판단한다.
- ③ 제1심 법원에서 교환적 변경을 간과하여 신청구에 대하여는 아무런 판단도 하지 아니한 채 구청구만을 판단한 경우, 이는 취하되어 재판의 대상이 아닌 것에 대하여 판단한 것이어서 항소법원은 제1심 판결을 취소하고 구청구에 대하여는 소송종료선언을 하여야 하며, 신청구는 판단누락으로 항소심으로 이심되기에 항소심은 신청구에 대하여 판단하여야 한다.
- ④ 제1심 법원에서 청구를 추가하여 단순병합으로 구하였음에도 그중 일부의 청구에 대하여만 판단한 경우, 나머지 청구는 재판누락으로 제1심에 계속 중이므로 추가판결의 대상이 될 뿐이고 항소심은 이심된 부분에 대하여만 판단한다.
- ⑤ 제1심 법원에서 청구를 추가하여 선택적 병합으로 구하였음에도 원고 패소판결을 하면서 병합된 청구 중 어느 하나를 판단하지 않은 경우, 이는 판단누락으로서 원고가 그 판결에 대하여 항소하였다면 누락된 부분까지 선택적 청구 전부가 항소심으로 이심된다.
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
청구의 변경(교환적·추가적 병합)에 따른 항소심의 심판을 묻는다. ① 피고만 항소한 항소심에서 원고의 청구취지 확장과 불이익변경금지, ② 항소심 교환적 변경 시 구청구·신청구의 심판, ③ 제1심이 교환적 변경을 간과하고 구청구만 판단한 경우의 처리, ④ 단순병합에서의 재판누락과 이심 범위, ⑤ 선택적 병합에서의 판단누락과 이심 범위를 묻는다. 옳지 않은 것을 고른다.
근거 법령
민사소송법 제212조(재판의 누락) ① 법원이 청구의 일부에 대하여 재판을 누락한 경우에 그 청구부분에 대하여는 그 법원이 계속하여 재판한다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제212조
각 지문 검토
① 피고만 항소한 항소심에서 원고가 청구취지를 확장한 경우, 그로 인해 피고에게 불리하게 되는 한도에서 부대항소를 한 취지로 보아 제1심 인용금액을 초과하여 인용하여도 불이익변경금지에 반하지 않는다
대법원 2003. 9. 26. 선고 2001다68914 판결(판결요지 [2])
… 제1심에서 전부 승소한 원고가 항소심 계속 중 부대항소로서 청구취지를 확장할 수 있는 것이므로, 항소심이 원고의 부대항소를 받아들여 제1심판결의 인용금액을 초과하여 원고 청구를 인용하였더라도 거기에 불이익변경금지의 원칙[에 관한] 법리오해의 위법이 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 부대항소와 불이익변경금지의 원칙
본 지문 → 옳음.
근거: 피고만 항소한 경우에도 제1심에서 승소한 원고는 항소심에서 부대항소로써 청구취지를 확장할 수 있다. 원고의 청구취지 확장은 피고에게 불리하게 되는 한도에서 부대항소를 한 취지로 볼 수 있으므로, 항소심이 이를 받아들여 제1심 인용금액을 초과하여 인용하여도 불이익변경금지의 원칙에 반하지 않는다. 지문은 옳다.
② 항소심에서 청구가 교환적으로 변경된 경우 항소법원은 구청구에 대하여 판단하여서는 안 되고, 신청구에 대해서만 사실상 제1심으로서 판단한다
대법원 1980. 11. 11. 선고 80다1182 판결
항소심에서 청구가 교환적으로 변경된 경우에는 구 청구는 취하되고 신 청구가 심판의 대상이 되는 것이므로 원심판결이 그 주문에서 이미 취하된 구 청구를 인용한 제1심판결을 취소하였음은 잘못이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 교환적 변경의 법적 성질
본 지문 → 옳음.
근거: 청구의 교환적 변경은 구청구의 취하와 신청구의 제기가 결합된 것이므로, 항소심에서 교환적 변경이 이루어지면 구청구는 취하되어 심판대상에서 벗어나고 신청구만 심판대상이 된다. 이때 항소법원은 이미 취하된 구청구에 대하여는 판단할 수 없고, 신청구에 대하여 사실상 제1심으로서 판단한다. 지문은 옳다.
③ 제1심이 교환적 변경을 간과하여 구청구만 판단한 경우, 항소법원은 제1심 판결을 취소하고 구청구에 대하여 소송종료선언을 하며, 신청구는 판단누락으로 항소심에 이심되므로 항소심이 신청구를 판단하여야 한다
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 교환적 변경으로 구청구는 취하되어 소멸하고 신청구만 심판대상이 되므로, 제1심이 이를 간과하여 신청구를 판단하지 아니한 것은 신청구에 대한 재판의 누락에 해당한다. 재판이 누락된 청구부분에 대하여는 그 법원이 계속하여 재판하므로(민사소송법 제212조 제1항), 신청구는 여전히 제1심에 계속되어 있을 뿐 항소심으로 이심되지 아니한다. 따라서 항소심은 신청구를 판단할 수 없고(제1심이 추가판결로 판단하여야 한다), 「신청구가 판단누락으로 항소심에 이심되어 항소심이 판단하여야 한다」는 부분은 옳지 않다.
④ 제1심에서 단순병합으로 청구를 추가하였음에도 그중 일부에 대하여만 판단한 경우, 나머지 청구는 재판누락으로 제1심에 계속 중이므로 추가판결의 대상이 될 뿐이고 항소심은 이심된 부분에 대하여만 판단한다
본 지문 → 옳음.
근거: 단순병합된 수 개의 청구 중 일부에 대하여만 판단하고 나머지 청구에 대한 판단을 빠뜨린 것은 재판의 누락에 해당하고, 재판이 누락된 청구는 여전히 제1심에 계속되어 추가판결의 대상이 될 뿐(민사소송법 제212조) 상소로 이심되지 아니한다. 따라서 항소심은 실제로 판단되어 이심된 부분에 대하여만 심판한다. 지문은 옳다.
⑤ 제1심에서 선택적 병합으로 청구를 추가하였음에도 원고 패소판결을 하면서 병합된 청구 중 어느 하나를 판단하지 않은 경우, 이는 판단누락으로서 원고가 항소하면 누락된 부분까지 선택적 청구 전부가 항소심으로 이심된다
대법원 1998. 7. 24. 선고 96다99 판결
… 선택적 병합의 경우에는 수 개의 청구가 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합되어 있기 때문에 선택적 청구 중 하나만을 기각하는 일부 판결은 선택적 병합의 성질에 반하는 것으로서 법률상 허용되지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 선택적 병합과 일부 판결
본 지문 → 옳음.
근거: 선택적으로 병합된 수 개의 청구는 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합되어 있으므로, 원고 패소판결을 하면서 그중 일부만 판단하고 나머지를 판단하지 않은 것은 재판의 누락이 아니라 판단누락에 해당한다. 따라서 원고가 그 판결에 대하여 항소하면 판단이 누락된 부분을 포함하여 선택적으로 병합된 청구 전부가 불가분적으로 항소심에 이심된다. 지문은 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ③으로 정답은 3번이다. ③ 제1심이 교환적 변경을 간과하여 신청구를 판단하지 아니한 것은 재판의 누락이므로, 신청구는 여전히 제1심에 계속되어 추가판결의 대상이 될 뿐 항소심으로 이심되지 아니한다(민사소송법 제212조). 따라서 신청구가 항소심에 이심되어 항소심이 판단하여야 한다는 부분이 옳지 않다. 반면 ① 부대항소로 인한 청구취지 확장과 불이익변경금지(2001다68914), ② 교환적 변경 시 신청구만 심판(80다1182), ④ 단순병합의 재판누락, ⑤ 선택적 병합의 판단누락과 전부 이심(96다99)은 모두 옳다.