제3회(2014년) 변호사시험 민사법 선택형 56번
문제
피고의 대표이사이던 甲은 대표이사선임결의 무효확인소송의 제1심이 진행 중 대표이사의 직무집행이 정지되었음에도 원고가 제기한 항소심에 이르러 피고를 대표하여 변호사 乙을 피고 소송대리인으로 선임하면서 그에게 상고제기 권한까지 위임하였다. 이에 乙은 항소심에서 피고를 대리하여 모든 소송행위를 하였고 피고 패소의 항소심판결이 선고된 후 상고를 제기하였다.
다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
선지
- ① 항소법원은 乙이 소송대리인으로 선임된 후 乙에게 소송대리권의 흠을 보정하도록 명함에 있어, 보정이 지연됨으로써 손해가 생길 염려가 있는 경우에는 乙에게 일시적으로 소송행위를 하게 할 수 있다.
- ② 위 상고의 제기는 피고를 대리할 권한이 없는 자에 의하여 제기된 것으로서 부적법하다.
- ③ 위 상고가 각하된다면, 乙이 그 소송수임에 관하여 중대한 과실이 없는 경우 상고비용은 甲이 부담해야 한다.
- ④ 상고심에서 피고의 적법한 직무대행자 丁에 의하여 선임된 피고 소송대리인 丙이 항소심에서 乙이 한 소송행위 중 상고제기 행위만을 추인하고 그 밖의 소송행위는 추인하지 아니하는 것은 허용되지 않는다.
- ⑤ 위 ④ 이후, 丙은 항소심에서 乙이 한 소송행위 중 이전에 추인하지 아니하였던 소송행위를 다시 추인할 수 있다.
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
직무집행이 정지된 대표이사가 선임한 소송대리인의 소송행위와 그가 제기한 상소의 적법 여부, 소송대리권 흠에 대한 보정과 일시 소송행위, 무권대리 소송행위의 추인 방법(일부추인의 가부·추인거절 후 재추인의 가부), 무권대리인의 소송비용 부담을 묻는다. 이 문제는 대법원 2007다79480 판결의 사안을 그대로 옮긴 것이다.
근거 법령
민사소송법 제59조(소송능력 등의 흠에 대한 조치) 소송능력·법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 경우에는 법원은 기간을 정하여 이를 보정하도록 명하여야 하며, 만일 보정하는 것이 지연됨으로써 손해가 생길 염려가 있는 경우에는 법원은 보정하기 전의 당사자 또는 법정대리인으로 하여금 일시적으로 소송행위를 하게 할 수 있다.
민사소송법 제97조(법정대리인에 관한 규정의 준용) 소송대리인에게는 제58조제2항·제59조·제60조 및 제63조의 규정을 준용한다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제59조
각 지문 검토
① 소송대리권의 흠 보정명령 시 일시 소송행위를 하게 할 수 있다
소송대리권에 흠이 있는 경우 법원은 보정을 명하여야 하고, 보정 지연으로 손해가 생길 염려가 있으면 보정 전의 당사자에게 일시적으로 소송행위를 하게 할 수 있다(민사소송법 제59조). 이 규정은 민사소송법 제97조에 의하여 소송대리인에게 준용되므로, 항소법원은 乙에게 소송대리권의 흠을 보정하도록 명하면서 보정 지연으로 손해가 생길 염려가 있는 경우에는 乙로 하여금 일시적으로 소송행위를 하게 할 수 있다.
본 지문 → 옳음.
② 직무집행이 정지된 대표이사가 선임한 소송대리인의 상고는 부적법하다
대법원 2008. 8. 21. 선고 2007다79480 판결
… 직무집행이 정지된 대표이사 소외 1에 의하여 선임된 위 변호사에게는 원심에서 피고를 적법하게 대리할 권한이 있었다고 할 수 없으므로, 이 사건 상고는 피고를 대리할 권한이 없는 자에 의하여 제기된 것으로서 부적법하다 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 무권대리인의 소송행위 추인 거절 후 추인의 가부
대표이사의 직무집행이 정지되면 그 대표이사는 회사를 대표할 권한이 없으므로, 그가 선임한 소송대리인 역시 회사를 적법하게 대리할 권한이 없다. 따라서 그 소송대리인이 제기한 상고는 대리권 없는 자에 의한 것으로서 부적법하다.
본 지문 → 옳음.
③ 소송수임에 중대한 과실이 없는 대리인의 무권대리로 소가 각하되면 소송비용은 무권대표자가 부담한다
민사소송법 제108조(무권대리인의 비용부담) 제107조제2항의 경우에 소가 각하된 경우에는 소송비용은 그 소송행위를 한 대리인이 부담한다.
대법원 2008. 8. 21. 선고 2007다79480 판결
… 상고를 각하하고, 상고비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제108조, 제107조 제2항을 적용하여 피고에 대한 대표권이 없는 소외 1이 부담하기로 하여 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 무권대리인의 소송행위 추인 거절 후 추인의 가부
무권대리로 소가 각하되면 그 소송비용은 소송행위를 한 대리인이 부담함이 원칙이나(민사소송법 제108조), 대리인이 소송수임에 관하여 대리권 없음을 알지 못한 데 중대한 과실이 없는 경우에는 대리권 흠의 원인을 제공한 무권대표자가 부담한다. 실제로 위 판결도 상고를 각하하면서 상고비용을 대표권 없는 甲(소외 1)에게 부담시켰다. 지문과 같이 乙에게 소송수임에 관한 중대한 과실이 없다면 상고비용은 甲이 부담한다.
본 지문 → 옳음.
④ 상고제기 행위만을 추인하고 나머지 소송행위는 추인하지 않는 일부추인은 허용되지 않는다
대법원 2008. 8. 21. 선고 2007다79480 판결(판결요지)
무권대리인이 행한 소송행위의 추인은 특별한 사정이 없는 한 소송행위의 전체를 대상으로 하여야 하고, 그 중 일부의 소송행위만을 추인하는 것은 허용되지 아니한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 무권대리인의 소송행위 추인 거절 후 추인의 가부 · 표준판례: 무권대리인의 소송행위 추인 방법
무권대리인이 한 소송행위의 추인은 절차의 안정을 위하여 소송행위 전체를 일괄하여 하여야 하고, 그 가운데 일부만을 골라 추인하는 것은 특별한 사정이 없는 한 허용되지 않는다(동지 대법원 69다60). 따라서 丙이 乙의 항소심 소송행위 중 상고제기 행위만을 추인하고 나머지는 추인하지 않는 것은 허용되지 않는다.
본 지문 → 옳음.
이 판례(2007다79480)와 그 참조판례(69다60)는 무권대리 소송행위 추인의 방법을 다룬 대표적 판결이다.
⑤ 추인을 거절한 소송행위를 그 후에 다시 추인할 수는 없다
대법원 2008. 8. 21. 선고 2007다79480 판결
… 일단 추인거절의 의사표시가 있은 이상 그 무권대리행위는 확정적으로 무효로 귀착되므로 그 후에 다시 이를 추인할 수는 없다 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 무권대리인의 소송행위 추인 거절 후 추인의 가부
④에서 丙이 상고제기 행위 외의 소송행위는 "추인하지 아니한다"는 의사를 밝힌 것은 그 부분에 대한 추인거절에 해당한다. 추인거절의 의사표시가 있으면 그 무권대리행위는 확정적으로 무효로 귀착되므로, 그 후 丙이 이전에 추인하지 않았던 소송행위를 다시 추인할 수는 없다. 지문은 "다시 추인할 수 있다"고 하므로 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
결론
옳지 않은 것은 ⑤로 정답은 5번이다. 무권대리 소송행위의 추인은 소송행위 전체를 대상으로 하여야 하므로 일부추인은 허용되지 않고(④), 일단 추인을 거절하면 그 소송행위는 확정적으로 무효가 되어 다시 추인할 수 없다(⑤). 한편 ① 소송대리권 흠의 보정 시 일시 소송행위를 하게 할 수 있고(민사소송법 제59조·제97조), ② 직무집행이 정지된 대표이사가 선임한 소송대리인의 상고는 부적법하며, ③ 소송수임에 중대한 과실이 없는 대리인의 무권대리로 소가 각하되면 소송비용은 무권대표자(甲)가 부담하므로(민사소송법 제108조, 2007다79480) 모두 옳다.