제3회(2014년) 변호사시험 민사법 선택형 59번

문제

처분권주의와 변론주의에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

선지

① 유권대리에 관한 주장 가운데 무권대리에 속하는 표현대리의 주장이 포함되어 있다고 볼 수 없고, 별도로 표현대리에 관한 주장이 있어야 법원은 표현대리의 성립여부를 심리판단할 수 있다.
② 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차에서 임대인이 임차인을 상대로 기간만료를 이유로 그 토지에 현존하는 건물철거 및 토지인도청구의 소를 제기하였다. 위 소송에서 피고가 건물매수청구권을 적법하게 행사하여 원고가 건물에 관한 소유권이전등기절차의 이행 및 건물인도를 구하는 내용으로 청구취지변경을 하였더라도, 법원은 피고가 동시이행항변을 하지 않는 한 건물매매대금을 지급받음과 상환으로 소유권이전등기절차의 이행 및 건물인도를 명하는 판결을 내릴 수 없다.
③ 국가 명의로 소유권보존등기가 경료된 토지에 관하여 甲 명의의 소유권이전등기가 경료되었는데, 위 토지를 사정받은 乙이 국가와 甲을 상대로 등기말소를 구하는 소를 제기하여, 국가는 乙에게 원인무효인 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있고 甲 명의의 소유권이전등기는 등기부취득시효 완성을 이유로 유효하다는 취지의 판결이 확정되었다. 그 후 乙이 국가를 상대로 국가의 불법행위를 이유로 토지의 소유권 상실로 인한 손해배상을 구한 사안에서, 법원은 국가에 대하여 소유권보존등기 말소등기절차 이행의무의 이행불능으로 인한 손해배상책임을 인정할 수 있다.
④ 저당권이 설정되어 있는 부동산을 채무자가 사해행위로 수익자에게 매도한 후 수익자의 변제로 위 저당권설정등기가 말소된 경우, 채권자가 위 매매계약의 취소와 부동산 자체의 반환을 청구하였더라도 법원은 원고의 청구취지변경 없이 가액반환을 명할 수 있다.
⑤ 원고가 피담보채무 전액을 변제하였다고 주장하면서 근저당권설정등기 말소등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하였으나 잔존채무가 있는 것으로 밝혀진 경우, 법원은 원고의 반대 의사표시가 없는 한 잔존채무의 지급을 조건으로 근저당권설정등기의 말소를 명하여야 한다.

정답

3번

해설

정답: 3번

쟁점

처분권주의와 변론주의에 관한 종합문제이다. ① 유권대리 주장에 표현대리 주장이 포함되는지, ② 건물매수청구권 행사 후 동시이행항변 없이 상환이행판결을 할 수 있는지, ③ 소유권 상실로 인한 불법행위 손해배상청구에 이행불능 손해배상책임을 인정할 수 있는지, ④ 사해행위 원상회복(원물반환) 청구에 청구취지변경 없이 가액배상을 명할 수 있는지, ⑤ 근저당말소 청구에서 잔존채무가 밝혀진 경우 법원이 취할 조치를 묻는다.

각 지문 검토

① 유권대리의 주장에는 표현대리의 주장이 포함되어 있다고 볼 수 없다
대법원 1983. 12. 13. 선고 83다카1489 전원합의체 판결(판결요지 나.)
… 표현대리가 성립된다고 하여 무권대리의 성질이 유권대리로 전환되는 것은 아니므로, 양자의 구성요건 해당사실 즉 주요사실은 다르다고 볼 수 밖에 없으니 유권대리에 관한 주장 속에 무권대리에 속하는 표현대리의 주장이 포함되어 있다고 볼 수 없다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 표현대리 (8)：유권대리와 표현대리

유권대리와 표현대리는 구성요건 해당사실(주요사실)이 서로 다르므로, 유권대리의 주장 속에 표현대리의 주장이 포함되어 있다고 볼 수 없다. 변론주의 원칙상 당사자가 별도로 표현대리를 주장하여야 법원이 그 성립 여부를 심리·판단할 수 있다. 지문은 옳다.

이 판례(83다카1489)는 제2회 민사법 사례형 제1문에서도 출제되었습니다.

② 동시이행의 항변권은 당사자가 원용하여야 하므로 항변이 없으면 상환이행판결을 할 수 없다
대법원 2006. 2. 23. 선고 2005다53187 판결(판시사항 [1])
동시이행의 항변권은 당사자가 이를 원용하여야 그 인정 여부에 대하여 심리할 수 있는 것이다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 동시이행 항변권의 원용 필요와 일부이행청구에 대한 잔대금 전부의 동시이행 항변：항변권은 당사자가 원용하여야 심리 가능

건물매수청구권이 적법하게 행사되면 건물에 관한 매매계약이 성립하여 매매대금지급의무와 소유권이전등기·건물인도의무가 동시이행관계에 서지만, 동시이행의 항변권은 변론주의가 적용되는 항변사항이어서 당사자가 이를 원용하여야 법원이 심리할 수 있다. 따라서 피고가 동시이행항변을 하지 않는 한 법원은 대금지급과 상환으로 이전등기·인도를 명하는 상환이행판결을 할 수 없고 무조건의 이행판결을 하여야 한다. 지문은 옳다.

③ 소유권 상실로 인한 불법행위 손해배상청구에 당사자가 주장하지 않은 이행불능 손해배상책임을 인정할 수 없다
대법원 2012. 5. 17. 선고 2010다28604 전원합의체 판결(판결요지 [2])
… 원고가 불법행위를 이유로 소유권 상실로 인한 손해배상을 청구할 수 있음은 별론으로 하고, 애초 국가의 등기말소의무 이행불능으로 인한 채무불이행책임을 논할 여지는 없고, 또한 토지의 소유권 상실로 인한 손해배상을 구하는 乙의 청구에 대하여 당사자가 주장하지 아니한 소유권보존등기 말소등기절차 이행의무의 이행불능으로 인한 손해배상책임을 인정할 수 없음에도, 이와 달리 손해배상책임을 인정한 원심판결에 법리오해와 처분권주의 위반의 위법이 있다 …

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 처분권주의 위반：질적으로 다른 재판

소유권에 기한 말소등기청구권은 물권적 청구권이어서 소유자가 소유권을 상실하면 그 청구권 자체가 소멸하므로, 그 이행불능으로 인한 전보배상청구권은 인정되지 않는다. 나아가 乙의 청구원인은 국가의 불법행위로 인한 소유권 상실의 손해배상인데, 법원이 당사자가 주장하지 않은 '말소등기의무의 이행불능으로 인한 손해배상'을 인정하는 것은 처분권주의에 위반된다. 지문은 "법원은 이행불능으로 인한 손해배상책임을 인정할 수 있다"고 하므로 옳지 않다.

본 지문 → 옳지 않음 (정답).

이 판례(2010다28604 전합)는 제15회 37번·제9회 21번·제7회 17번·제4회 9번에서도 출제되었습니다.

④ 원물반환을 구하는 청구에는 가액배상을 구하는 취지가 포함되어 있어 청구취지변경 없이 가액배상을 명할 수 있다
대법원 2001. 9. 4. 선고 2000다66416 판결(판결요지 [2])
사해행위를 전부 취소하고 원상회복을 구하는 채권자의 주장 속에는 사해행위를 일부 취소하고 가액의 배상을 구하는 취지도 포함되어 있으므로, 채권자가 원상회복만을 구하는 경우에도 법원은 가액의 배상을 명할 수 있다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 채권자취소권의 행사 (1)：원상회복· 가액배상

사해행위 취소와 원물반환(부동산 자체의 반환)을 구하는 청구 속에는 사해행위의 일부취소와 가액배상을 구하는 취지가 포함되어 있다. 따라서 저당권이 사해행위 후 말소되어 원물반환이 부적절한 경우, 법원은 원고의 청구취지변경 없이도 가액반환을 명할 수 있고 이는 처분권주의에 위반되지 않는다. 지문은 옳다.

이 판례(2000다66416)는 제15회 37번·제10회 26번·제7회 24번·제6회 9번과 제2회 사례형에서도 출제되었습니다.

⑤ 근저당말소 청구에서 잔존채무가 밝혀지면 원고의 반대의사가 없는 한 잔존채무 변제를 조건으로 말소를 명하여야 한다
대법원 1996. 2. 23. 선고 95다9310 판결(판결요지)
채무자가 피담보채무 전액을 변제하였다고 하거나 피담보채무의 일부가 남아 있음을 시인하면서 그 변제를 조건으로 저당권설정등기의 말소등기절차 이행을 청구하였지만 … 그 청구 중에는 확정된 잔존채무의 변제를 조건으로 그 등기의 말소를 구한다는 취지까지 포함되어 있는 것으로 해석하여야 하고, 이러한 경우에는 장래 이행의 소로서 그 저당권설정등기의 말소를 미리 청구할 필요가 있다고 보아야 한다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 피담보채무 변제 조건 저당권말소청구에서 잔존채무가 밝혀진 경우：잔존채무 변제를 조건으로 한 말소청구가 포함(장래이행의 소)

피담보채무 전액 변제를 주장하며 근저당말소를 구하는 청구 속에는 확정된 잔존채무의 변제를 조건으로 말소를 구하는 취지가 포함되어 있는 것으로 해석된다. 따라서 잔존채무가 있는 것으로 밝혀지면 법원은 원고의 반대의사가 없는 한 청구를 전부 기각할 것이 아니라 잔존채무의 지급을 조건으로 근저당권설정등기의 말소를 명하여야 한다. 지문은 옳다.

결론

옳지 않은 것은 ③으로 정답은 3번이다. 소유권에 기한 말소등기청구권은 소유권 상실로 소멸하여 그 이행불능으로 인한 전보배상이 인정되지 않을 뿐만 아니라, 乙이 불법행위 손해배상을 청구한 사안에서 법원이 당사자가 주장하지 않은 이행불능 손해배상을 인정하는 것은 처분권주의에 위반된다(2010다28604 전합). 반면 ① 유권대리 주장에 표현대리 주장은 포함되지 않고(83다카1489), ② 동시이행항변은 원용하여야 심리되며(2005다53187), ④ 원물반환 청구에 청구취지변경 없이 가액배상을 명할 수 있고(2000다66416), ⑤ 잔존채무가 밝혀지면 그 변제를 조건으로 말소를 명하여야 하므로(95다9310) 모두 옳다.