제14회(2025년) 변호사시험 공법 선택형 40번
문제
행정소송에서의 집행정지에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 신청에 대한 거부처분의 효력을 정지하더라도 거부처분이 없었던 것과 같은 상태로 되돌아가는 데에 불과하고, 신청에 따른 처분을 하여야 할 행정청의 의무가 생기는 것은 아니므로, 거부처분의 효력정지는 이를 구할 이익이 없다.
ㄴ. 제재처분에 대한 행정쟁송절차에서 집행정지결정이 이루어졌더라도 본안에서 해당 처분이 최종적으로 적법한 것으로 확정되어 집행정지결정이 실효되고 해당 처분을 다시 집행할 수 있게 되면, 처분청으로서는 당초 집행정지결정이 없었던 경우와 동등한 수준으로 해당 처분이 집행되도록 필요한 조치를 취하여야 한다.
ㄷ. 효력기간이 정해져 있는 제재적 행정처분에 대한 취소소송에서 법원이 본안소송의 판결 선고 시까지 집행을 정지하는 결정을 한 경우, 해당 처분에서 정해 둔 효력기간의 시기와 종기가 집행정지기간 중에 모두 경과하면, 경과와 동시에 해당 처분은 실효된다.
ㄹ. 사업자가 집행정지를 신청하면서 재산상의 손해 또는 기업 이미지 및 신용 훼손을 주장하는 경우 그 손해가 ｢행정소송법｣ 제23조 제2항에서 정하고 있는 ‘회복하기 어려운 손해’에 해당한다고 하기 위해서는 그 경제적 손실이나 기업 이미지 및 신용의 훼손으로 인하여 사업자의 자금 사정이나 경영 전반에 미치는 파급효과가 매우 중대하여 사업 자체를 계속할 수 없거나 중대한 경영상의 위기를 맞게 될 것으로 보이는 등의 사정이 존재하여야 한다.
선지
- ① ㄱ, ㄷ
- ② ㄴ, ㄹ
- ③ ㄱ, ㄴ, ㄷ
- ④ ㄱ, ㄴ, ㄹ
- ⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ
정답
4번
해설
정답: ④번 (ㄱ, ㄴ, ㄹ)
쟁점
행정소송의 집행정지를 둘러싼 네 가지 논점이다. ① 거부처분에 대한 효력정지를 구할 이익이 있는지, ② 제재처분 집행정지가 본안 패소로 실효된 뒤 처분청이 취할 조치, ③ 효력기간이 정해진 제재처분에서 시기·종기가 집행정지기간 중 경과하면 처분이 실효되는지, ④ 사업자의 재산상 손해·기업 이미지 훼손이 '회복하기 어려운 손해'에 해당하기 위한 요건.
근거 법령
행정소송법 제23조(집행정지) ② 취소소송이 제기된 경우에 처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 … 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지 … 를 결정할 수 있다. 다만, 처분의 효력정지는 처분등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다. ③ 집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 행정소송법 제23조
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 거부처분의 효력정지는 이를 구할 이익이 없다
대법원 1995. 6. 21.자 95두26 결정
"신청에 대한 거부처분의 효력을 정지하더라도 거부처분이 없었던 것과 같은 상태, 즉 거부처분이 있기 전의 신청 시의 상태로 되돌아가는 데에 불과하고 행정청에게 신청에 따른 처분을 하여야 할 의무가 생기는 것이 아니므로, 거부처분의 효력정지는 그 거부처분으로 인하여 신청인에게 생길 손해를 방지하는 데 아무런 보탬이 되지 아니하여 그 효력정지를 구할 이익이 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 집행정지의 대상：거부처분은 효력정지를 구할 이익이 없음
본 지문 → 옳음.
근거: 집행정지는 소극적으로 처분의 효력을 정지시킬 뿐 적극적으로 행정청에 어떤 처분의무를 지우는 제도가 아니다. 거부처분의 효력을 정지해도 신청에 응하는 처분을 강제할 수 없어 신청인에게 실익이 없으므로 효력정지의 이익이 부정된다. 이 판례는 제4회 공법 제23번에서도 출제되었습니다.
ㄴ. ○ — 제재처분 집행정지가 본안 패소로 실효되면 처분청은 집행정지가 없었던 경우와 동등한 수준으로 집행되도록 필요한 조치를 취해야 한다
대법원 2020. 9. 3. 선고 2020두34070 판결(판결요지 [1])
"제재처분에 대한 행정쟁송절차에서 처분에 대해 집행정지결정이 이루어졌더라도 본안에서 해당 처분이 최종적으로 적법한 것으로 확정되어 집행정지결정이 실효되고 제재처분을 다시 집행할 수 있게 되면, 처분청으로서는 당초 집행정지결정이 없었던 경우와 동등한 수준으로 해당 제재처분이 집행되도록 필요한 조치를 취하여야 한다. 집행정지는 행정쟁송절차에서 실효적 권리구제를 확보하기 위한 잠정적 조치일 뿐이므로, 본안 확정판결로 해당 제재처분이 적법하다는 점이 확인되었다면 제재처분의 상대방이 잠정적 집행정지를 통해 … 제재를 덜 받게 되는 결과가 초래되도록 해서는 안 된다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 집행정지의 효력 (3)：본안 확정 후 잠정 집행정지로 인한 제재 감면 방지
본 지문 → 옳음.
근거: 집행정지는 잠정적 권리구제 수단일 뿐이므로, 본안에서 처분이 적법하다고 확정되면 집행정지를 받은 자가 받지 못한 자보다 제재를 덜 받는 결과가 되어서는 안 된다. 따라서 처분청은 집행정지가 없었던 것과 동등한 제재 효과가 실현되도록 필요한 조치를 취해야 한다. 이 판례는 제13회 공법 제24번·제11회 공법 제26번·제1회 공법 제26번에서도 출제된 빈출 판례이다.
ㄷ. ✗ — 효력기간의 시기·종기가 집행정지기간 중 모두 경과하더라도 처분이 실효되는 것은 아니다
대법원 2022. 2. 11. 선고 2021두40720 판결(판결요지 [1])
"… 효력기간이 정해져 있는 제재적 행정처분에 대한 취소소송에서 법원이 본안소송의 판결 선고 시까지 집행정지결정을 하면, 처분에서 정해 둔 효력기간 … 은 판결 선고 시까지 진행하지 않다가 판결이 선고되면 그때 집행정지결정의 효력이 소멸함과 동시에 처분의 효력이 당연히 부활하여 처분에서 정한 효력기간이 다시 진행한다. 이는 처분에서 효력기간의 시기(始期)와 종기(終期)를 정해 두었는데, 그 시기와 종기가 집행정지기간 중에 모두 경과한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 마찬가지이다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정쟁송에서 집행정지 결정의 종기
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 집행정지결정이 있으면 그 기간 중에는 처분의 효력기간 진행이 정지되고, 집행정지결정이 실효되는 본안판결 선고 시에 처분의 효력이 부활하여 남은 효력기간이 다시 진행한다. 따라서 효력기간의 시기·종기가 집행정지기간 중 모두 경과하였더라도 그것만으로 처분이 실효되는 것이 아니라, 집행정지 종료 후 잔여 효력기간이 다시 진행한다. 지문은 "경과와 동시에 해당 처분은 실효된다"고 하여 판례와 반대로 서술하였으므로 틀렸다. 이 판례는 제13회 공법 제24번에서도 출제되었습니다.
ㄹ. ○ — 사업자의 재산상 손해·기업 이미지 훼손이 '회복하기 어려운 손해'에 해당하려면 사업 자체를 계속할 수 없거나 중대한 경영상 위기를 맞게 될 정도여야 한다
대법원 2003. 4. 25.자 2003무2 결정(판결요지 [2])
"당사자가 행정처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 재산상의 손해를 입거나 기업 이미지 및 신용이 훼손당하였다고 주장하는 경우에 그 손해가 금전으로 보상할 수 없어 '회복하기 어려운 손해'에 해당한다고 하기 위해서는, 그 경제적 손실이나 기업 이미지 및 신용의 훼손으로 인하여 사업자의 자금사정이나 경영 전반에 미치는 파급효과가 매우 중대하여 사업 자체를 계속할 수 없거나 중대한 경영상의 위기를 맞게 될 것으로 보이는 등의 사정이 존재하여야 한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 집행정지 요건 ‘회복하기 어려운 손해’：사업자의 재산상 손해·기업 이미지 및 신용 훼손이 해당하기 위한 요건
본 지문 → 옳음.
근거: '회복하기 어려운 손해'는 원칙적으로 금전보상이 불가능하거나 금전보상으로는 참고 견디기 곤란한 손해를 말한다. 사업자의 재산상 손해나 기업 이미지·신용 훼손은 통상 금전으로 보상 가능하므로, 그것이 회복하기 어려운 손해로 인정되려면 사업 자체를 계속할 수 없거나 중대한 경영상 위기를 맞게 될 정도의 중대한 파급효과가 있어야 한다. 지문은 이 요건을 그대로 옮긴 것이다.
결론
옳은 것은 ㄱ·ㄴ·ㄹ이고, ㄷ은 효력기간의 시기·종기가 집행정지기간 중 경과하면 곧바로 처분이 실효된다고 판례와 반대로 서술하여 틀렸다. 따라서 정답은 ④번이다. 핵심 함정은 ㄷ으로, 집행정지는 효력기간의 진행을 '정지'시킬 뿐이어서 집행정지 종료 후 잔여 제재기간이 다시 진행한다는 점을 기억해야 한다.