제3회(2014년) 변호사시험 민사법 선택형 62번
문제
X 토지의 공유자인 甲·乙·丙 사이에 X 토지의 분할에 관한 협의가 이루어지지 않자, 甲이 乙과 丙을 상대로 법원에 X 토지의 분할을 청구하였다.
다음 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
ㄱ. 甲이 현물분할을 청구하였으나 현물로 분할할 수 없는 때에는, 법원은 청구취지의 변경 없이도 경매에 의한 분할을 명할 수 있다.
ㄴ. 법원은 甲 지분의 일부에 대하여만 공유물분할을 명하고 일부 지분에 대해서는 이를 분할하지 아니한 채 공유관계를 유지하도록 할 수 있다.
ㄷ. 제1심 판결에 대하여 乙만 항소하였더라도 丙에 대한 제1심 판결은 확정되지 않는다.
ㄹ. 위 소송계속 중 丁도 X 토지의 공유자임이 밝혀졌을 경우, 甲은 丁을 추가하기 위해 소의 주관적 추가적 병합을 할 수 있다.
ㅁ. 위 ㄹ의 경우, 丁은 甲이 제기한 소송에서 乙과 丙 측에 공동소송참가할 수 있으며, 이는 상고심에서도 할 수 있다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ, ㅁ
- ② ㄱ, ㄷ, ㄹ
- ③ ㄱ, ㄷ, ㅁ
- ④ ㄴ, ㄷ, ㄹ
- ⑤ ㄴ, ㄹ, ㅁ
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
공유물분할청구소송에 관한 종합문제로 옳은 것을 모두 고른다. 공유물분할청구의 소는 형성의 소이자 공유자 전원을 당사자로 하는 고유필수적 공동소송이다. ㄱ. 현물분할 불가 시 경매분할과 청구취지, ㄴ. 분할청구자 지분의 일부만 분할하는 방법의 허용 여부, ㄷ. 필수적 공동소송에서 일부 항소의 효력, ㄹ. 누락된 공유자의 추가, ㅁ. 누락된 공유자의 공동소송참가의 시적 한계를 묻는다.
각 지문 검토
ㄱ. 현물분할을 청구하였으나 현물분할이 불가능하면 청구취지 변경 없이 경매분할을 명할 수 있다 (옳음)
대법원 2015. 7. 23. 선고 2014다88888 판결(판결요지)
공유물분할청구의 소는 형성의 소로서 법원은 공유물분할을 청구하는 원고가 구하는 방법에 구애받지 않고 재량에 따라 합리적 방법으로 분할을 명할 수 있으므로 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공유 (5)：공유물 분할 (1)
공유물분할청구의 소는 형성의 소이므로 법원은 원고가 구하는 분할방법에 구애받지 않고 재량으로 분할을 명한다. 따라서 甲이 현물분할을 청구하였더라도 현물로 분할할 수 없거나 현물분할 시 현저히 가액이 감손될 염려가 있으면 법원은 청구취지의 변경 없이도 경매에 의한 대금분할을 명할 수 있다. ㄱ은 옳다.
이 법리(2014다233428·2014다88888)는 제15회 37번·제7회 63번에서도 출제되었습니다.
ㄴ. 분할청구자 지분의 일부만 분할하고 나머지 지분은 공유로 유지하는 방법은 허용되지 않는다 (옳지 않음)
대법원 2015. 7. 23. 선고 2014다88888 판결(판결요지)
… 공유물분할을 청구한 공유자의 지분 한도 안에서는 공유물을 현물 또는 경매·분할함으로써 공유관계를 해소하고 단독소유권을 인정하여야지, 분할청구자들이 그들 사이의 공유관계의 유지를 원하고 있지 아니한데도 … 분할청구자들을 여전히 공유로 남기는 방식으로 현물분할을 하는 것은 허용될 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공유물분할에서 분할청구자 지분 한도 내 단독소유 확정 필요：분할청구자를 여전히 공유로 남기는 방식의 현물분할 불가
법원은 분할청구자(甲)를 원하지 않는 나머지 공유자와의 공유로 남기는 방식으로 분할할 수는 없고, 분할청구자의 지분 한도 안에서는 공유관계를 해소하여 단독소유권을 인정하여야 한다. 따라서 甲 지분의 일부에 대하여만 분할을 명하고 나머지 지분은 분할하지 아니한 채 공유관계를 유지하도록 하는 것은 허용되지 않는다. ㄴ은 옳지 않다.
ㄷ. 乙만 항소하더라도 丙에 대한 제1심 판결은 확정되지 않는다 (옳음)
대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다44615 판결(판결요지 [3])
공유물분할청구의 소는 분할을 청구하는 공유자가 원고가 되어 다른 공유자 전부를 공동피고로 하여야 하는 고유필수적 공동소송이고, … 고유필수적 공동소송에 있어서는 공동소송인 중 일부가 제기한 상소는 다른 공동소송인에게도 그 효력이 미치는 것이므로 공동소송인 전원에 대한 관계에서 판결의 확정이 차단되고 그 소송은 전체로서 상소심에 이심되며 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공유물분할청구의 소의 형태
공유물분할청구의 소는 고유필수적 공동소송이므로 판결은 공동소송인 전원에 대하여 합일확정되어야 한다. 따라서 제1심 판결에 대하여 피고 중 乙만 항소하였더라도 그 상소의 효력은 다른 공동소송인 丙에게도 미쳐, 丙에 대한 관계에서도 제1심 판결의 확정이 차단되고 소송 전체가 항소심으로 이심된다. ㄷ은 옳다.
이 판례(2003다44615)는 제10회 60번·제7회 63번·제6회 64번·제4회 23번에서도 출제되었습니다.
ㄹ. 소송계속 중 丁도 공유자임이 밝혀지면 甲은 丁을 필수적 공동소송인으로 추가할 수 있다 (옳음)
민사소송법 제68조(필수적 공동소송인의 추가) ① 법원은 제67조제1항의 규정에 따른 공동소송인 가운데 일부가 누락된 경우에는 제1심의 변론을 종결할 때까지 원고의 신청에 따라 결정으로 원고 또는 피고를 추가하도록 허가할 수 있다. …
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제68조
공유물분할청구의 소는 고유필수적 공동소송이므로 공유자 전원이 당사자가 되어야 한다. 따라서 소송계속 중 丁도 공유자임이 밝혀져 필수적 공동소송인 일부가 누락된 것이 되면, 甲(원고)은 민사소송법 제68조에 따라 제1심 변론종결시까지 丁을 피고로 추가(주관적·추가적 병합)할 수 있다. ㄹ은 옳다.
고유필수적 공동소송이 아닌 사건에서 임의로 당사자를 추가하는 주관적·추가적 병합은 부적법하나(96다41496), 고유필수적 공동소송에서는 위 제68조에 의한 추가가 허용된다.
ㅁ. 丁은 상고심에서는 공동소송참가를 할 수 없다 (옳지 않음)
공동소송참가(민사소송법 제83조)는 소송목적이 당사자 일방과 제3자에게 합일적으로 확정되어야 할 경우 그 제3자가 공동소송인으로 참가하는 것으로서, 참가인이 새로운 당사자가 되어 사실심리의 대상이 되므로 사실심 변론종결시까지만 허용되고, 법률심인 상고심에서는 허용되지 않는다. 따라서 丁이 乙·丙 측에 공동소송참가하는 것은 사실심에서만 가능하고 상고심에서는 할 수 없다. 지문은 "이는 상고심에서도 할 수 있다"고 하므로 옳지 않다.
ㅁ → 옳지 않음.
결론
옳은 것은 ㄱ, ㄷ, ㄹ이므로 정답은 2번이다. 공유물분할은 형성의 소로서 법원이 청구취지에 구애받지 않고 경매분할을 명할 수 있고(ㄱ), 고유필수적 공동소송이어서 일부 항소로 전원에 대한 확정이 차단되며(ㄷ), 누락된 공유자는 민사소송법 제68조로 추가할 수 있다(ㄹ). 반면 분할청구자를 여전히 공유로 남기는 방식의 일부 분할은 허용되지 않고(ㄴ, 2014다88888), 공동소송참가는 사실심 변론종결시까지만 가능하여 상고심에서는 할 수 없다(ㅁ).