제3회(2014년) 변호사시험 민사법 선택형 63번
문제
소송의 종료에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
선지
- ① 변론기일에 불출석한 원고 또는 피고가 진술한 것으로 보는 답변서, 그 밖의 준비서면에 청구의 포기 또는 인낙의 의사표시가 적혀 있고 공증사무소의 인증을 받은 경우, 상대방 당사자가 변론기일에 출석하여 그 청구의 포기 또는 인낙의 의사표시를 받아들여야만 그 취지에 따라 청구의 포기 또는 인낙이 성립된 것으로 본다.
- ② 소송이 종료되었음에도 이를 간과하고 심리를 계속 진행한 사실이 발견된 경우 법원은 직권으로 소송종료선언을 하여야 한다.
- ③ 당사자는 법원의 화해권고결정에 대하여 그 조서 또는 결정서의 정본을 송달받은 날부터 2주 이내에 이의를 신청할 수 있고, 그 정본이 송달되기 전에도 이의를 신청할 수 있다.
- ④ 상고인이 상고장에 상고이유를 적지 아니하였음에도 소송기록 접수통지를 받은 날부터 20일 이내에 상고이유서를 제출하지 아니한 경우, 상고법원은 직권으로 조사하여야 할 사유가 있는 때를 제외하고는 변론 없이 판결로 상고를 기각하여야 한다.
- ⑤ 제1심에서 피고가 주위적으로 소각하판결을, 예비적으로 청구기각판결을 구한 경우 원고가 소를 취하함에 있어 피고의 동의가 필요없다.
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
소송의 종료에 관한 종합 문제로 옳지 않은 것을 고른다. ① 준비서면에 적힌 청구의 포기·인낙 의사표시가 공증인증을 받은 경우의 성립요건, ② 소송종료를 간과한 경우의 소송종료선언, ③ 화해권고결정에 대한 이의신청 시기, ④ 상고이유서 부제출로 인한 상고기각, ⑤ 주위적으로 소각하·예비적으로 청구기각을 구한 피고의 동의 없는 소취하 가부를 묻는다.
근거 법령
민사소송법 제148조(한 쪽 당사자가 출석하지 아니한 경우) ② 제1항의 규정에 따라 당사자가 진술한 것으로 보는 답변서, 그 밖의 준비서면에 청구의 포기 또는 인낙의 의사표시가 적혀 있고 공증사무소의 인증을 받은 때에는 그 취지에 따라 청구의 포기 또는 인낙이 성립된 것으로 본다. ③ … 화해의 의사표시가 적혀 있고 공증사무소의 인증을 받은 경우에, 상대방 당사자가 변론기일에 출석하여 그 화해의 의사표시를 받아들인 때에는 화해가 성립된 것으로 본다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제148조
각 지문 검토
① 준비서면에 적힌 청구의 포기·인낙 의사표시가 공증인증을 받은 경우, 상대방의 수락 없이 그 취지에 따라 청구의 포기·인낙이 성립한다
민사소송법은 불출석 당사자가 진술한 것으로 보는 준비서면에 적힌 의사표시를 청구의 포기·인낙과 화해로 나누어, 성립요건을 달리 규정한다.
민사소송법 제148조(한 쪽 당사자가 출석하지 아니한 경우) ② … 청구의 포기 또는 인낙의 의사표시가 적혀 있고 공증사무소의 인증을 받은 때에는 그 취지에 따라 청구의 포기 또는 인낙이 성립된 것으로 본다. ③ … 화해의 의사표시가 적혀 있고 공증사무소의 인증을 받은 경우에, 상대방 당사자가 변론기일에 출석하여 그 화해의 의사표시를 받아들인 때에는 화해가 성립된 것으로 본다.
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 청구의 포기·인낙은 상대방의 존부를 다투는 것이 아니라 자신의 청구를 포기하거나 상대방의 청구를 인정하는 일방적 소송행위이므로, 준비서면에 그 의사표시가 적혀 있고 공증인증을 받았으면 상대방의 수락 없이 그 취지에 따라 곧바로 성립된 것으로 본다(제148조 제2항). 상대방 당사자가 출석하여 받아들여야 성립하는 것은 상호 양보를 내용으로 하는 화해의 경우이다(제148조 제3항). 지문은 청구의 포기·인낙에 화해의 성립요건을 붙였으므로 옳지 않다.
② 소송이 종료되었음에도 이를 간과하고 심리를 계속 진행한 사실이 발견된 경우 법원은 직권으로 소송종료선언을 하여야 한다
대법원 2001. 4. 27. 선고 2000다58668 판결
당사자 일방이 화해조서의 당연무효 사유를 주장하며 기일지정신청을 한 때에는 법원으로서는 그 무효 사유의 존재 여부를 가리기 위하여 기일을 지정하여 심리를 한 다음 무효 사유가 존재한다고 인정되지 아니한 때에는 판결로써 소송종료선언을 하여야 하고 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소송종료선언의 사유：기일지정신청이 이유 없는 때
본 지문 → 옳음.
근거: 청구의 포기·인낙, 재판상 화해, 소취하 등으로 이미 소송이 종료되었음에도 이를 간과하고 심리가 진행된 사실이 밝혀지면, 법원은 당사자의 신청이 없더라도 직권으로 종국판결의 형식으로 소송종료선언을 하여야 한다. 소송이 이미 종료되었다는 것은 직권조사사항이기 때문이다. 지문은 옳다.
③ 화해권고결정에 대한 이의신청은 정본을 송달받은 날부터 2주 이내에 할 수 있고, 정본 송달 전에도 이의를 신청할 수 있다
민사소송법 제226조(결정에 대한 이의신청) ① 당사자는 제225조의 결정에 대하여 그 조서 또는 결정서의 정본을 송달받은 날부터 2주 이내에 이의를 신청할 수 있다. 다만, 그 정본이 송달되기 전에도 이의를 신청할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제226조
본 지문 → 옳음.
근거: 화해권고결정에 대한 이의신청 기간은 정본을 송달받은 날부터 2주 이내(불변기간)이나, 그 정본이 송달되기 전에도 이의를 신청할 수 있다(제226조 제1항 단서). 지문은 조문과 정확히 일치한다.
④ 상고인이 상고이유를 적지 않았음에도 소송기록 접수통지를 받은 날부터 20일 이내에 상고이유서를 제출하지 않으면, 상고법원은 직권조사사유가 있는 때를 제외하고 변론 없이 판결로 상고를 기각하여야 한다
민사소송법 제429조(상고이유서를 제출하지 아니함으로 말미암은 상고기각) 상고인이 제427조의 규정을 어기어 상고이유서를 제출하지 아니한 때에는 상고법원은 변론 없이 판결로 상고를 기각하여야 한다. 다만, 직권으로 조사하여야 할 사유가 있는 때에는 그러하지 아니하다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제429조
본 지문 → 옳음.
근거: 상고이유서 제출기간은 소송기록 접수의 통지를 받은 날부터 20일이며(제427조), 이를 어겨 상고이유서를 제출하지 않으면 상고법원은 직권조사사유가 있는 때를 제외하고 변론 없이 판결로 상고를 기각하여야 한다(제429조). 지문은 옳다.
⑤ 제1심에서 피고가 주위적으로 소각하판결을, 예비적으로 청구기각판결을 구한 경우 원고가 소를 취하함에 피고의 동의가 필요 없다
대법원 1968. 4. 23. 선고 68다217, 218 판결
피고가 본안전 항변으로 소각하를, 본안에 관하여 청구기각을 각 구한 경우에는 본안에 관한 것은 예비적으로 청구한 것이므로 원고는 피고의 동의 없이 소취하를 할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소취하의 절차：상대방의 동의
본 지문 → 옳음.
근거: 소취하에 상대방의 동의가 필요한 것은 상대방이 "본안에 관하여" 준비서면을 제출하거나 변론한 뒤이다(민사소송법 제266조 제2항). 그런데 주위적으로 소각하를 구하는 것은 본안전 항변일 뿐이고, 예비적으로 청구기각을 구한 것은 본안전 항변이 배척될 때에 대비한 조건부 응소에 불과하다. 따라서 피고의 주된 신청이 소각하인 이상 본안에 관한 응소가 있었다고 볼 수 없어, 원고는 피고의 동의 없이 소를 취하할 수 있다. 지문은 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ①로 정답은 1번이다. ① 준비서면에 적힌 청구의 포기·인낙 의사표시가 공증인증을 받으면 상대방의 수락 없이 그 취지대로 성립하며(민사소송법 제148조 제2항), 상대방이 출석하여 받아들여야 성립하는 것은 화해(제3항)이다. 반면 ② 소송종료를 간과한 경우 직권 소송종료선언(2000다58668), ③ 화해권고결정 이의는 정본 송달 전에도 가능(제226조 제1항 단서), ④ 상고이유서 부제출 시 변론 없이 상고기각(제429조), ⑤ 주위적 소각하·예비적 청구기각을 구한 피고의 동의 없는 소취하 가능(68다217)은 모두 옳다.