제3회(2014년) 변호사시험 민사법 선택형 65번
문제
제3자의 소송참가에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
선지
- ① 채권자 甲이 연대보증인 丙을 상대로 연대보증채무의 이행을 구하는 소송에서 주채무자 乙이 丙을 위하여 보조참가하여 주채무의 부존재를 주장하였으나 丙이 패소하였다. 그 후 甲이 乙을 상대로 주채무의 이행을 청구한 경우 乙은 전소의 판결이 부당하다고 주장하며 주채무의 존재를 다툴 수 있다.
- ② 甲이 乙을 상대로 제기한 소송에서 乙을 위하여 보조참가한 丙은 乙의 상소기간이 도과하지 않은 한 상소를 제기할 수 있다.
- ③ 甲이 乙을 상대로 제기한 소송에서 丙이 독립당사자참가를 한 경우에 甲과 乙만이 재판상 화해를 하는 것은 허용되지 않는다.
- ④ 甲이 乙을 상대로 근저당권설정등기의 불법말소를 이유로 그 회복등기를 구하는 소를 제기한 경우에 후순위 근저당권자인 丙은 甲과 乙이 당해 소송을 통하여 자신을 해할 의사, 즉 사해의사를 갖고 있다고 객관적으로 인정되고 그 소송의 결과 자신의 권리 또는 법률상의 지위가 침해될 염려가 있다고 인정되면 甲·乙을 상대로 근저당권부존재확인을 구하는 독립당사자참가를 할 수 있다.
- ⑤ 교통사고 피해자인 甲이 보험회사 丙을 상대로 제기한 손해배상청구의 소에서 소송계속 중, 甲은 교통사고 가해자인 乙을 상대로 丙이 부담하는 책임보험의 한도액을 초과하는 손해에 대하여 이를 청구할 권리가 있다는 취지의 소송고지신청을 하였고 그 소송고지서가 乙에게 송달되었다. 이와 같은 소송고지는 민법 제174조에서 정한 시효중단사유로서의 최고의 효력이 있고, 위 조항에 규정된 6월의 기간은 소송고지된 때부터 기산하여야 한다.
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
제3자의 소송참가에 관한 종합 문제이다. ① 보조참가에서 생기는 참가적 효력의 인적 범위, ② 보조참가인의 상소 가부, ③ 독립당사자참가에서 원·피고만의 재판상 화해 허용 여부, ④ 후순위 근저당권자의 사해방지 독립당사자참가 요건, ⑤ 소송고지가 갖는 최고로서의 시효중단 효력과 민법 제174조의 6월 기간의 기산점을 묻는다.
근거 법령
민법 제174조(최고와 시효중단) 최고는 6월내에 재판상의 청구, 파산절차참가, 화해를 위한 소환, 임의출석, 압류 또는 가압류, 가처분을 하지 아니하면 시효중단의 효력이 없다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제174조
각 지문 검토
① 주채무자 乙이 연대보증인 丙을 위해 보조참가하여 패소한 뒤, 甲이 乙을 상대로 주채무 이행을 청구한 경우 乙은 전소 판결이 부당하다며 주채무의 존재를 다툴 수 있다
대법원 1974. 6. 4. 선고 73다1030 판결(판결요지)
민사소송법 65조의 규정에 의한 보조참가의 경우에 그 재판이 참가인에게 미치는 참가적 효력은 참가인과 피참가인 사이에만 발생되고 참가인과 피참가인의 상대방 간에는 미치지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 보조참가：참가적 효력이 미치는 인적 범위
본 지문 → 옳음.
근거: 보조참가에서 패소판결의 참가적 효력은 참가인(乙)과 피참가인(丙) 사이에서만 발생하고, 참가인(乙)과 피참가인의 상대방(甲) 사이에는 미치지 않는다. 전소는 甲이 丙을 상대로 한 소송이고 乙은 丙 측 보조참가인이었을 뿐이므로, 후소인 甲의 乙에 대한 주채무 이행청구에서는 참가적 효력이 작용하지 않는다. 따라서 乙은 전소 판결이 부당하다고 주장하며 주채무의 존재를 다툴 수 있다. 지문은 옳다.
② 甲이 乙을 상대로 제기한 소송에서 乙을 위하여 보조참가한 丙은 乙의 상소기간이 도과하지 않은 한 상소를 제기할 수 있다
대법원 2007. 9. 6. 선고 2007다41966 판결
피고 보조참가인은 참가할 때의 소송의 진행 정도에 따라 피참가인이 할 수 없는 소송행위를 할 수 없으므로 … 이미 피참가인인 피고에 대한 관계에 있어서 상고기간이 경과한 것이라면 피고 보조참가인의 상고 역시 상고기간 경과 후의 것이 되어 … 부적법하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 보조참가：피참가인의 상소기간 도과 후 보조참가인의 상소 가부(소극)
본 지문 → 옳음.
근거: 보조참가인은 피참가인이 할 수 없는 소송행위를 할 수 없으므로, 피참가인 乙의 상소기간이 이미 도과한 뒤에는 보조참가인 丙의 상소도 부적법하다. 뒤집어 보면 乙의 상소기간이 아직 도과하지 않은 한 丙은 상소를 제기할 수 있다는 의미이므로, 지문은 옳다.
이 판례(2007다41966)는 제1회 민사법 사례형 제1문에서도 출제되었습니다.
③ 甲이 乙을 상대로 제기한 소송에서 丙이 독립당사자참가를 한 경우 甲과 乙만이 재판상 화해를 하는 것은 허용되지 않는다
대법원 2005. 5. 26. 선고 2004다25901, 25918 판결(판결요지 [1])
민사소송법 제79조에 의한 소송은 … 두 당사자 사이의 소송행위는 나머지 1인에게 불이익이 되는 한 두 당사자 간에도 효력이 발생하지 않는다고 할 것이므로 원·피고 사이에만 재판상 화해를 하는 것은 3자 간의 합일확정의 목적에 반하기 때문에 허용되지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 독립당사자참가：원·피고 사이의 재판상 화해
본 지문 → 옳음.
근거: 독립당사자참가소송은 원고·피고·참가인 3자 사이의 다툼을 하나의 판결로 합일확정하는 소송형태이므로(민사소송법 제79조), 필수적 공동소송에 관한 제67조가 준용된다. 두 당사자 사이의 소송행위는 나머지 1인에게 불이익이 되는 한 효력이 없으므로, 원·피고(甲·乙)만의 재판상 화해는 3자 합일확정의 목적에 반하여 허용되지 않는다. 지문은 옳다.
이 판례(2004다25901)는 제6회 민사법 제63번에서도 출제되었습니다.
④ 근저당권 회복등기청구소송에서 후순위 근저당권자 丙은 甲·乙의 사해의사가 객관적으로 인정되고 소송 결과 자신의 권리가 침해될 염려가 있으면 사해방지 독립당사자참가를 할 수 있다
대법원 2014. 11. 13. 선고 2009다71312 … 참조; 대법원 2017. 4. 26. 선고 2014다221777 판결
사해방지 참가는 본소의 원고와 피고가 소송을 통하여 참가인의 권리를 침해할 의사가 있다고 객관적으로 인정되고 소송의 결과 참가인의 권리 또는 법률상 지위가 침해될 우려가 있다고 인정되는 경우에 허용될 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 독립당사자참가：참가요건 (1)
본 지문 → 옳음.
근거: 사해방지 독립당사자참가(민사소송법 제79조 제1항 후단)는 ⓐ 본소의 원고와 피고가 당해 소송을 통하여 참가인을 해할 의사가 있다고 객관적으로 인정되고, ⓑ 소송의 결과 참가인의 권리 또는 법률상 지위가 침해될 우려가 있다고 인정되는 경우에 허용된다. 근저당권 회복등기청구소송의 결과에 이해관계를 갖는 후순위 근저당권자 丙이 위 두 요건을 갖추면 사해방지참가를 할 수 있으므로, 지문은 옳다.
이 판례가 정한 사해방지참가 요건은 제15회·제13회·제11회·제6회 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 법리입니다.
⑤ 소송고지가 갖는 최고의 효력에서 민법 제174조의 6월의 기간은 소송고지된 때가 아니라 당해 소송이 종료된 때부터 기산한다
대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다14340 판결(판결요지 [3])
소송고지의 요건이 갖추어진 경우에 그 소송고지서에 고지자가 피고지자에 대하여 채무의 이행을 청구하는 의사가 표명되어 있으면 민법 제174조에 정한 시효중단사유로서의 최고의 효력이 인정된다. … 당해 소송이 계속중인 동안은 최고에 의하여 권리를 행사하고 있는 상태가 지속되는 것으로 보아 민법 제174조에 규정된 6월의 기간은 당해 소송이 종료된 때로부터 기산되는 것으로 해석하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소송고지의 최고로서의 시효중단 효력：6월의 기간은 당해 소송이 종료된 때부터 기산
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 소송고지서에 피고지자에 대한 채무이행 청구의 의사가 표명되어 있으면 민법 제174조의 최고의 효력이 인정된다. 다만 소송고지로 인한 최고는 당해 소송이 계속되는 동안 권리행사 상태가 지속되는 것으로 보므로, 민법 제174조의 6월의 기간은 소송고지된 때가 아니라 당해 소송이 종료된 때부터 기산된다. 지문은 6월의 기간을 "소송고지된 때부터" 기산한다고 하였으므로 옳지 않다. 지문의 사안(피해자 甲이 책임보험자 丙 상대 소송 중 가해자 乙에게 소송고지)은 이 판례의 사실관계와 그대로 대응한다.
결론
옳지 않은 것은 ⑤로 정답은 5번이다. 소송고지의 최고에 따른 민법 제174조의 6월 기간은 소송고지 시가 아니라 당해 소송이 종료된 때부터 기산된다(2009다14340). 반면 ① 보조참가의 참가적 효력은 참가인·피참가인 사이에만 미치고 상대방과의 후소에는 미치지 않으며(73다1030), ② 보조참가인은 피참가인의 상소기간 내에 상소할 수 있고(2007다41966), ③ 독립당사자참가에서 원·피고만의 재판상 화해는 허용되지 않으며(2004다25901), ④ 후순위 근저당권자는 사해의사·권리침해 염려의 요건을 갖추면 사해방지참가를 할 수 있으므로(2014다221777) 모두 옳다.