제3회(2014년) 변호사시험 민사법 선택형 68번
문제
甲은 乙로부터 그 소유의 X 토지를 임차한 후 그 토지상에 Y 건물을 신축하였다.
다음 설명 중 옳지 않은 것은? (각 지문은 독립적이고, 다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
선지
- ① 乙이 甲을 상대로 X 토지의 인도 및 Y 건물의 철거를 청구할 수 있는 경우에, 丙이 Y 건물에 대한 대항력 있는 임차인이라도 乙은 소유권에 기한 방해배제로서 丙에 대하여 Y 건물로부터의 퇴거를 청구할 수 있다.
- ② 乙이 甲을 상대로 X 토지의 인도 및 Y 건물의 철거를 청구한데 대하여 甲이 적법하게 건물매수청구권을 행사한 경우, 법원은 乙이 종전 청구를 유지할 것인지 아니면 대금지급과 상환으로 건물인도를 청구할 의사가 있는지를 석명하여야 한다.
- ③ 乙이 甲을 상대로 X 토지의 인도 및 Y 건물의 철거를 청구한데 대하여 甲이 건물매수청구권을 제1심에서 행사하였다가 철회한 후에도 항소심에서 다시 행사할 수 있다.
- ④ 乙이 甲을 상대로 먼저 X 토지의 인도를 구하는 소를 제기하여 승소판결이 확정되었다. 이후 다시 乙이 甲을 상대로 Y 건물의 철거를 구하는 소를 제기하였는데, 이때 甲이 ‘Y 건물의 소유를 위하여 X 토지를 임차하였으므로 Y 건물에 관하여 건물매수청구권을 행사한다’고 주장하는 경우, 甲 주장의 임차권은 위 토지인도청구소송의 변론종결일 전부터 존재하던 사유로서 위 확정판결의 기판력에 저촉되는 것이다.
- ⑤ 乙이 甲을 상대로 제기한 X 토지의 인도 및 Y 건물의 철거청구소송에 승소하여 그 승소판결이 확정되었다고 하더라도, 그 확정판결에 의하여 건물철거가 집행되지 아니한 이상 甲은 건물매수청구권을 행사하여 별소로써 乙에 대하여 건물매매대금의 지급을 구할 수 있다.
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
甲이 乙의 X 토지를 임차하여 Y 건물을 신축한 사안이다. ① 토지소유자의 건물 점유자(대항력 있는 임차인)에 대한 퇴거청구, ② 건물매수청구권 행사 시 법원의 석명의무, ③ 건물매수청구권의 제1심 철회 후 항소심 재행사, ④ 토지인도 확정판결 후 건물철거소송에서의 건물매수청구권 행사와 기판력, ⑤ 건물철거 확정판결 후 별소 건물매매대금 청구의 가부를 묻는다.
근거 법령
민법 제643조(임차인의 갱신청구권, 매수청구권) 건물 기타 공작물의 소유 또는 식목, 채염, 목축을 목적으로 한 토지임대차의 기간이 만료한 경우에 건물, 수목 기타 지상시설이 현존한 때에는 제283조의 규정을 준용한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제643조
각 지문 검토
① 乙이 甲을 상대로 토지인도·건물철거를 청구할 수 있는 경우, 丙이 Y 건물의 대항력 있는 임차인이라도 乙은 소유권에 기한 방해배제로서 丙에 대하여 Y 건물로부터의 퇴거를 청구할 수 있다
대법원 2010. 8. 19. 선고 2010다43801 판결(판결요지 [1])
건물이 그 존립을 위한 토지사용권을 갖추지 못하여 토지의 소유자가 건물의 소유자에 대하여 당해 건물의 철거 및 그 대지의 인도를 청구할 수 있는 경우에라도 건물소유자가 아닌 사람이 건물을 점유하고 있다면 … 토지소유자는 자신의 소유권에 기한 방해배제로서 건물점유자에 대하여 건물로부터의 퇴출을 청구할 수 있다. 그리고 이는 건물점유자가 건물소유자로부터의 임차인으로서 그 건물임차권이 이른바 대항력을 가진다고 해서 달라지지 아니한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 전세권자의 사용·수익권
본 지문 → 옳음.
근거: 건물임차권의 대항력은 기본적으로 건물에 관한 것이고 토지를 목적으로 하는 것이 아니어서 토지소유권을 제약할 수 없다. 따라서 토지소유자 乙이 건물철거를 청구할 수 있는 이상, 그 건물의 대항력 있는 임차인 丙이라도 乙의 퇴거청구에 대항할 수 없고, 乙은 소유권에 기한 방해배제로서 丙에게 퇴거를 청구할 수 있다. 지문은 옳다.
② 甲이 적법하게 건물매수청구권을 행사한 경우, 법원은 乙이 종전 청구를 유지할 것인지 아니면 대금지급과 상환으로 건물인도를 청구할 의사가 있는지를 석명하여야 한다
대법원 1995. 7. 11. 선고 94다34265 전원합의체 판결(판결요지 [1][2])
토지임대차 종료 시 임대인의 건물철거와 그 부지인도 청구에는 건물매수대금 지급과 동시에 건물명도를 구하는 청구가 포함되어 있다고 볼 수 없다. … 법원으로서는 임대인이 종전의 청구를 계속 유지할 것인지, 아니면 대금지급과 상환으로 지상물의 명도를 청구할 의사가 있는 것인지(예비적으로라도)를 석명하고 … 분쟁의 1회적 해결을 꾀하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 건물매수청구권 행사와 적극적 석명
본 지문 → 옳음.
근거: 임대인의 건물철거·부지인도 청구에는 매수대금 지급과 상환으로 건물명도를 구하는 청구가 포함되어 있지 않으므로, 임차인이 건물매수청구권을 행사하면 임대인의 종전 청구는 그대로는 인용될 수 없다. 이때 법원은 임대인에게 종전 청구를 유지할 것인지, 아니면 대금지급과 상환으로 건물명도를 구할 의사가 있는지를 석명하여 분쟁의 1회적 해결을 꾀하여야 한다. 지문은 옳다.
③ 甲이 건물매수청구권을 제1심에서 행사하였다가 철회한 후에도 항소심에서 다시 행사할 수 있다
대법원 2002. 5. 31. 선고 2001다42080 판결(판결요지 [1])
건물의 소유를 목적으로 한 토지 임대차가 종료한 경우에 임차인이 그 지상의 현존하는 건물에 대하여 가지는 매수청구권은 그 행사에 특정의 방식을 요하지 않는 것으로서 재판상으로 뿐만 아니라 재판 외에서도 행사할 수 있는 것이고 그 행사의 시기에 대하여도 제한이 없는 것이므로 임차인이 자신의 건물매수청구권을 제1심에서 행사하였다가 철회한 후 항소심에서 다시 행사하였다고 하여 그 매수청구권의 행사가 허용되지 아니할 이유는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 건물매수청구권의 행사방법：형성권으로 제1심 행사·철회 후 항소심 재행사 허용
본 지문 → 옳음.
근거: 건물매수청구권은 형성권으로서 그 행사에 특정한 방식이 필요하지 않고 재판 외에서도 행사할 수 있으며 행사 시기에도 제한이 없다. 따라서 甲이 제1심에서 이를 행사하였다가 철회한 후 항소심에서 다시 행사하더라도 허용된다(다만 매수청구권 행사로 매매가 성립한 뒤에는 일방적으로 철회할 수 없으나, 상대방이 철회를 용인한 경우 재행사가 가능하다). 지문은 옳다.
④ 토지인도청구소송 승소판결 확정 후 건물철거소송에서 甲이 건물매수청구권을 행사하는 경우, 甲의 임차권이 전소 변론종결 전부터 존재하였더라도 그 행사는 전소 확정판결의 기판력에 저촉되지 않는다
대법원 1994. 9. 23. 선고 93다37267 판결(판결요지)
원심은 피고가 원고로부터 건물의 소유를 목적으로 토지를 임차하였으므로 건물에 대하여 건물매수청구권을 행사한다는 피고의 항변에 대하여, 원고가건물철거를 구하는 본소를 제기하기에 앞서 피고를 상대로 토지의 인도를 구하는 전소를 제기하여 승소판결을 받아 그 판결이 확정되었고, 전소 확정판결의 기판력은 전소 변론종결일 당시의 원고인의 피고에 대한 토지인도청구권의 존재에 미치며, 피고 주장의 임차권은 위 변론종결일 전부터 존재하던 것으로서 위 토지인도청구권을 다투는 방법에 불과하므로, 피고가 지금에 와서 임차권을 주장하는 것은 전소 확정판결의 기판력에 저촉되어 허용되지 않는다고 판단하였으나, 전소 확정판결의 기판력은 전소에서의 소송물인 토지인도청구권의 존부에 대한 판단에 대하여만 발생하는 것이고 토지의 임차권의 존부에 대하여까지 미친다고 할 수는 없으므로 원심판결에는 기판력에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 토지인도 확정판결 후 건물철거소송의 건물매수청구권 행사와 기판력：토지인도청구권 존부에만 기판력 발생·임차권 존부엔 미치지 않아 저촉 ✗
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 본 지문은 "甲 주장의 임차권이 토지인도청구소송의 변론종결일 전부터 존재하던 사유로서 확정판결의 기판력에 저촉된다"고 하나, 이는 판례에 반한다. 전소인 토지인도청구소송의 확정판결의 기판력은 그 소송물인 토지인도청구권의 존부에 관한 판단에만 미치고, 후소인 건물철거청구소송에서 甲이 방어방법으로 주장하는 토지 임차권의 존부나 건물매수청구권에까지 미치는 것은 아니다. 또한 건물매수청구권은 형성권으로서 그 행사로 비로소 새로운 법률관계(매매)가 형성되므로, 임차권이 전소 변론종결 전부터 존재하였다는 사정만으로 그 행사가 전소 확정판결의 기판력에 저촉된다고 할 수 없다. 따라서 기판력에 저촉된다고 한 지문은 옳지 않다.
⑤ 乙이 토지인도 및 건물철거청구소송에서 승소하여 판결이 확정되었더라도 건물철거가 집행되지 아니한 이상, 甲은 건물매수청구권을 행사하여 별소로써 건물매매대금의 지급을 구할 수 있다
대법원 1995. 12. 26. 선고 95다42195 판결
토지의 임차인이 임대인에 대하여 건물매수청구권을 행사할 수 있음에도 이를 행사하지 아니한 채 … 토지인도 및 건물철거청구 소송에서 패소하여 그 패소판결이 확정되었다고 하더라도, 그 확정판결에 의하여 건물철거가 집행되지 아니한 이상 토지의 임차인으로서는 건물매수청구권을 행사하여 별소로써 임대인에 대하여 건물매매대금의 지급을 구할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 건물철거판결 확정 후 임차인의 별소 건물매수청구권 행사·매매대금 청구：기판력 저촉 ✗
본 지문 → 옳음.
근거: 건물철거청구소송의 소송물은 건물철거청구권이고, 임차인이 별소로 구하는 건물매매대금청구권은 그와 소송물이 다르다. 따라서 건물철거판결이 확정되었더라도 그에 의한 건물철거가 집행되지 아니한 이상, 임차인 甲은 건물매수청구권을 행사하여 별소로 건물매매대금의 지급을 구할 수 있고 이는 전소 확정판결의 기판력에 저촉되지 않는다. 지문은 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ④로 정답은 4번이다. 전소인 토지인도청구소송의 기판력은 토지인도청구권의 존부에만 미치고 후소인 건물철거소송에서의 임차권·건물매수청구권에는 미치지 않으며, 형성권인 건물매수청구권의 행사는 임차권이 전소 변론종결 전부터 존재하였다는 이유로 기판력에 저촉되지 않는다. 반면 ① 대항력 있는 임차인이라도 토지소유자의 퇴거청구에 대항할 수 없고(2010다43801), ② 법원은 임대인에게 석명하여야 하며(94다34265), ③ 건물매수청구권은 철회 후 항소심에서 재행사할 수 있고(2001다42080), ⑤ 건물철거 집행 전이면 별소로 건물매매대금을 구할 수 있으므로(95다42195) 모두 옳다.