제3회(2014년) 변호사시험 민사법 선택형 70번
문제
주주대표소송에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
선지
- ① 주주의 대표소송에 있어서 주주가 원고로서 제대로 소송수행을 하지 못하거나 상대방이 된 이사와 결탁함으로써 회사의 이익이 침해될 염려가 있는 경우 그 판결의 효력을 받는 권리귀속주체인 회사는 이를 막거나 자신의 권리를 보호하기 위하여 소송수행권한을 가진 정당한 당사자로서 그 소송에 참가할 필요가 있으므로, 상법 제404조 제1항에 따른 회사의 참가는 공동소송참가를 의미한다.
- ② 주식을 인수하면서 타인의 승낙을 얻어 그 명의로 출자하여 주식대금을 납입한 경우, 실제로 주식을 인수하여 그 대금을 납입한 명의차용자만이 대표소송을 제기할 수 있는 주주에 해당한다.
- ③ 비상장 주식회사가 이사에 대한 책임추궁을 게을리하여 발행주식총수의 100분의 1이상에 해당하는 주식을 가진 주주가 소를 제기한 후 주주의 보유주식이 발행주식총수의 100분의 1미만으로 감소한 경우(발행주식을 보유하지 아니하게 된 경우를 제외)에도 제소의 효력에는 영향이 없다.
- ④ 회사에 대하여 파산선고가 있은 후 주주가 파산관재인에 대하여 이사에 대한 책임을 추궁할 것을 청구하였는데 파산관재인이 이를 거부하였다고 하더라도 주주는 대표소송으로써 이사의 책임을 추궁하는 소를 제기할 수 없다.
- ⑤ 주주대표소송이 제기된 경우에 원고와 피고의 공모로 인하여 소송의 목적인 회사의 권리를 사해할 목적으로써 판결을 하게 한 때에는 회사는 확정된 종국판결에 대하여 재심의 소를 제기할 수 있지만, 주주가 직접 재심의 소를 제기할 수는 없다.
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
주주대표소송에 관한 종합 문제이다. ① 상법 제404조 제1항에 따른 회사의 참가의 법적 성질, ② 명의차용자의 대표소송 원고적격, ③ 제소 후 보유주식이 1% 미만으로 감소한 경우 제소의 효력, ④ 회사 파산 시 파산관재인이 책임추궁을 거부한 경우 주주의 대표소송 가부, ⑤ 사해판결에 대한 재심의 소를 주주가 직접 제기할 수 있는지를 묻는다.
근거 법령
상법 제406조(대표소송과 재심의 소) ① 제403조의 소가 제기된 경우에 원고와 피고의 공모로 인하여 소송의 목적인 회사의 권리를 사해할 목적으로써 판결을 하게 한 때에는 회사 또는 주주는 확정한 종국판결에 대하여 재심의 소를 제기할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제406조
각 지문 검토
① 상법 제404조 제1항에 따른 회사의 참가는 공동소송참가를 의미한다
대법원 2002. 3. 15. 선고 2000다9086 판결
상법 제404조 제1항에서 규정하고 있는 회사의 참가는 공동소송참가를 의미하는 것으로 해석함이 타당하고, 나아가 이러한 해석이 중복제소를 금지하는 민사소송법의 규정에도 반하지 아니한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공동소송참가：회사의 주주대표소송 참가
본 지문 → 옳음.
근거: 주주대표소송의 판결의 효력은 권리귀속 주체인 회사에 미치므로, 회사는 소송수행권한을 가진 정당한 당사자로서 그 소송에 참가할 필요가 있다. 상법 제404조 제1항이 정한 회사의 참가는, 회사가 원고 주주와 함께 당사자로서 판결의 합일확정을 받는 공동소송참가(민사소송법 제83조)를 의미한다. 지문은 옳다.
② 주식을 인수하면서 타인의 승낙을 얻어 그 명의로 출자하여 주식대금을 납입한 경우, 실제로 주식을 인수하여 대금을 납입한 명의차용자만이 대표소송을 제기할 수 있는 주주에 해당한다
대법원 2017. 3. 23. 선고 2015다248342 전원합의체 판결(다수의견)
주식을 인수하거나 양수하려는 자가 타인의 명의를 빌려 회사의 주식을 인수하거나 양수하고 타인의 명의로 주주명부에의 기재까지 마치는 경우에도, 회사에 대한 관계에서는 주주명부상 주주만이 주주로서 의결권 등 주주권을 적법하게 행사할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 타인 명의 주식인수·양수와 주주명부상 주주의 주주권 행사：명의차용과 회사에 대한 대항
본 지문 → 옳음(출제 당시 기준).
근거: 출제 당시(제3회, 2014년)의 판례는, 타인 명의로 주식을 인수하고 대금을 납입한 명의차용자가 실질상 주주로서 주주권을 행사할 수 있고 단순한 명의대여자는 주주가 될 수 없다는 실질설의 입장이었으므로, 본 지문은 그에 따르면 옳았다. 다만 그 후 대법원 2017. 3. 23. 선고 2015다248342 전원합의체 판결로 판례가 변경되어, 이제는 특별한 사정이 없는 한 회사에 대한 관계에서는 주주명부에 기재된 명의상 주주가 주주권을 행사할 수 있는 것으로 본다. 따라서 현행 판례에 의하면 본 지문의 표현은 그대로 유지되기 어렵다(다만 이 문제의 정답은 아래 ⑤이며, 이 점은 정답 결정에 영향을 주지 않는다).
③ 발행주식총수의 1% 이상을 가진 주주가 소를 제기한 후 보유주식이 1% 미만으로 감소한 경우(주식을 전혀 보유하지 아니하게 된 경우 제외)에도 제소의 효력에는 영향이 없다
상법 제403조(주주의 대표소송) ⑤ 제3항과 제4항의 소를 제기한 주주의 보유주식이 제소후 발행주식총수의 100분의 1 미만으로 감소한 경우(發行株式을 보유하지 아니하게 된 경우를 제외한다)에도 제소의 효력에는 영향이 없다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제403조
본 지문 → 옳음.
근거: 대표소송의 원고적격 요건인 1% 이상의 지주요건은 제소 시에 갖추면 되고, 제소 후 보유주식이 1% 미만으로 감소하더라도 제소의 효력에는 영향이 없다(상법 제403조 제5항). 다만 주식을 전혀 보유하지 않게 된 경우에는 원고적격을 상실한다. 지문은 조문과 일치한다.
④ 회사에 대하여 파산선고가 있은 후 주주가 파산관재인에게 이사에 대한 책임추궁을 청구하였으나 파산관재인이 이를 거부하였더라도, 주주는 대표소송으로써 이사의 책임을 추궁하는 소를 제기할 수 없다
대법원 2002. 7. 12. 선고 2001다2617 판결
회사가 이사 또는 감사에 대한 책임추궁을 게을리 할 것을 예상하여 마련된 주주의 대표소송의 제도는 파산절차가 진행 중인 경우에는 그 적용이 없고, 주주가 파산관재인에 대하여 이사 또는 감사에 대한 책임을 추궁할 것을 청구하였는데 파산관재인이 이를 거부하였다고 하더라도 주주가 … 대표소송으로서 이사 또는 감사의 책임을 추궁하는 소를 제기할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 회사 파산 시 파산관재인 거부 → 주주의 직접 주주대표소송 ✗
본 지문 → 옳음.
근거: 회사에 대한 파산선고가 있으면 회사 재산의 관리·처분권과 이사·감사에 대한 책임추궁권은 파산관재인에게 귀속되고, 그 소 제기 여부는 파산관재인의 판단에 위임된다. 따라서 회사의 해태를 전제로 마련된 주주대표소송 제도는 파산절차가 진행 중인 경우에는 적용되지 않으므로, 주주가 파산관재인에게 책임추궁을 청구하였다가 거부당하더라도 직접 대표소송을 제기할 수 없다. 지문은 옳다.
⑤ 대표소송의 사해판결이 있은 때에는 회사뿐만 아니라 주주도 직접 확정된 종국판결에 대하여 재심의 소를 제기할 수 있다
상법 제406조(대표소송과 재심의 소) ① 제403조의 소가 제기된 경우에 원고와 피고의 공모로 인하여 소송의 목적인 회사의 권리를 사해할 목적으로써 판결을 하게 한 때에는 회사 또는 주주는 확정한 종국판결에 대하여 재심의 소를 제기할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제406조
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 상법 제406조 제1항은 대표소송에서 원고와 피고의 공모에 의한 사해판결이 있은 때 "회사 또는 주주"가 확정된 종국판결에 대하여 재심의 소를 제기할 수 있다고 규정한다. 따라서 회사뿐만 아니라 주주도 직접 재심의 소를 제기할 수 있으므로, 주주가 직접 재심의 소를 제기할 수 없다고 한 지문은 옳지 않다.
결론
옳지 않은 것은 ⑤로 정답은 5번이다. 대표소송의 사해판결에 대하여는 상법 제406조 제1항에 따라 회사뿐만 아니라 주주도 직접 재심의 소를 제기할 수 있다. 반면 ① 회사의 참가는 공동소송참가이고(2000다9086), ③ 제소 후 지주요건이 1% 미만으로 감소해도 제소의 효력은 유지되며(상법 제403조 제5항), ④ 파산절차 진행 중에는 파산관재인이 거부하더라도 주주는 대표소송을 제기할 수 없다(2001다2617). ② 명의차용자의 원고적격에 관한 부분은 출제 당시의 실질설에 따르면 옳았으나 2015다248342 전원합의체 판결로 판례가 변경되었으므로 학습 시 유의하여야 한다.