제3회(2014년) 변호사시험 형사법 선택형 1번
문제
결과적 가중범과 관련된 설명 중에서 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
선지
- ① 부진정 결과적 가중범은 중한 결과를 야기하는 기본범죄가 고의범인 경우뿐만 아니라 과실범인 경우에도 인정되는 개념이다.
- ② 피해자를 고의로 살해하기 위해 몽둥이로 내려치자 피해자는 이를 맞고 졸도하였을 뿐인데, 피해자가 죽은 것으로 착각하고 자살로 위장하기 위해 베란다 아래로 떨어뜨려 죽게한 경우에 일련의 행위를 포괄적으로 파악하여 결과적 가중범의 성립을 인정할 수 있다.
- ③ ｢성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣이 규정하고 있는 특수강간치상죄와 관련하여 특수강간이 미수인 상태에서 그 기회에 과실로 상해의 중한 결과가 발생한 경우 결과적 가중범의 미수가 인정될 수 없기 때문에 특수강간미수와 과실치상죄의 상상적 경합으로 처리되어야 한다.
- ④ 교사자가 피교사자에 대하여 상해를 교사하였는데 피교사자가 이를 넘어 살인을 실행한 경우, 교사자에게 피해자의 사망이라는 결과에 대하여 과실 내지 예견가능성이 있는 때에는 상해치사죄의 교사범으로서의 죄책을 지울 수 있다.
- ⑤ 결과적 가중범의 공동정범이 성립하기 위해서는 기본범죄를 공모할 것을 요하지는 않으나, 중한 결과를 공동으로 할 의사는 필요하므로 중한 결과를 공동으로 할 의사가 없는 자는 기본범죄의 죄책만 진다.
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
결과적 가중범의 기본 법리를 종합적으로 묻는다. ①부진정결과적 가중범의 개념(기본범죄는 고의범), ②이른바 개괄적 고의 사례의 죄책, ③기본범죄가 미수인 경우 결과적 가중범(특수강간치상)의 성부, ④상해 교사에 대한 초과실행(살인)과 교사자의 죄책, ⑤결과적 가중범의 공동정범 성립요건이 각 지문의 핵심이다.
근거 법령
형법 제15조(사실의 착오) ② 결과 때문에 형이 무거워지는 죄의 경우에 그 결과의 발생을 예견할 수 없었을 때에는 무거운 죄로 벌하지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제15조
각 지문 검토
① 부진정결과적 가중범도 기본범죄는 고의범이며, 기본범죄가 과실범인 경우는 없다
결과적 가중범은 고의의 기본범죄에서 중한 결과가 발생한 때 성립하며, 중한 결과에 대한 과실만 요구되는 것이 진정결과적 가중범, 중한 결과에 대한 고의가 있는 경우까지 포함하는 것이 부진정결과적 가중범이다. 즉 진정·부진정을 가르는 기준은 중한 결과에 대한 고의·과실이지 기본범죄의 고의·과실이 아니다. 어느 경우든 기본범죄는 고의범이며, 기본범죄가 과실범인 결과적 가중범은 존재하지 않는다.
대법원 1996. 4. 26. 선고 96도485 판결
형법 제164조 후단이 규정하는 현주건조물방화치사상죄는 그 전단이 규정하는 죄에 대한 일종의 가중처벌 규정으로서 과실이 있는 경우뿐만 아니라, 고의가 있는 경우에도 포함된다고 볼 것이므로 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 부진정결과적 가중범과 중한 결과에 대한 고의범간의 죄수
본 지문 → 옳지 않음. 부진정결과적 가중범은 중한 결과를 고의로 발생시킨 경우까지 포함하는 개념일 뿐, 기본범죄는 언제나 고의범이다. 지문은 기본범죄의 고의·과실과 중한 결과의 고의·과실을 혼동하였다. 이 판례(96도485)는 제5회 12번, 제9회 10번, 제10회 6번, 제12회 1번, 제13회 4번 등에서도 반복 출제된 빈출 판례입니다.
② 개괄적 고의 사례는 결과적 가중범이 아니라 포괄하여 하나의 살인죄가 성립한다
살해의 고의로 제1행위(구타)를 하였으나 피해자가 아직 살아 있는 상태에서, 죽은 것으로 오인하고 제2행위(추락·매장)로 사망에 이르게 한 경우이다. 판례는 이를 이른바 개괄적 고의로 보아 전 과정을 개괄적으로 관찰하여 처음에 예견된 살인의 결과가 실현된 것으로서 살인죄의 죄책을 인정한다. 결과적 가중범(상해치사 등)의 문제가 아니다.
대법원 1988. 6. 28. 선고 88도650 판결
피해자가 피고인들이 살해의 의도로 행한 구타행위에 의하여 직접 사망한 것이 아니라 죄적을 인멸할 목적으로 행한 매장행위에 의하여 사망하게 되었다 하더라도 전 과정을 개괄적으로 보면 피해자의 살해라는 처음에 예견된 사실이 결국은 실현된 것으로서, 피고인들은 살인죄의 죄책을 면할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 개괄적 고의(인과과정의 착오)：살해 의도 구타 후 매장하여 질식사한 사례 · 표준판례: 인과과정의 착오(개괄적 고찰설)
본 지문 → 옳지 않음. 처음부터 살해의 고의가 있었으므로 포괄하여 하나의 살인죄(고의 기수)가 성립할 뿐, 결과적 가중범의 성립을 인정할 사안이 아니다. 이 판례(88도650)는 제2회 1번, 제5회 3번, 제6회 3번, 제8회 4번 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례입니다.
③ 특수강간이 미수라도 상해의 결과가 발생하면 특수강간치상죄의 기수가 성립한다
성폭력처벌법상 특수강간치상죄는 기본범죄인 특수강간이 미수에 그쳤더라도 그로 인하여 상해의 결과가 발생하면 그 자체로 특수강간치상죄(기수)가 성립한다. 판례는 특수강간치상죄에는 미수범 처벌규정이 적용되지 않는다고 보아, 기본범죄의 미수 여부와 무관하게 중한 결과가 발생하면 결과적 가중범의 기수로 처벌한다.
대법원 2013. 8. 22. 선고 2013도7138 판결
구 성폭력처벌법 제14조에서 정한 같은 법 제8조 제1항에 대한 미수범 처벌규정은 … 특수강간상해죄의 미수에 그친 경우 … 등에 적용될 뿐, 같은 법 제8조 제1항에서 정한 특수강간치상죄에는 적용되지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 결과적 가중범의 미수범의 처벌
본 지문 → 옳지 않음. 특수강간이 미수라도 상해가 발생한 이상 특수강간치상죄가 성립하므로, 특수강간미수와 과실치상죄의 상상적 경합으로 처리해야 한다는 설명은 옳지 않다. 이 판례(2013도7138)는 제4회 3번, 제10회 6번에서도 출제되었습니다.
④ 상해를 교사하였으나 피교사자가 살인을 실행한 경우 예견가능성이 있으면 상해치사죄의 교사범
교사자는 원칙적으로 자신이 교사한 범위 내에서만 책임을 지나, 피교사자가 교사 내용을 초과하여 더 중한 결과를 실현한 경우 그 결과에 대하여 교사자에게 과실 내지 예견가능성이 있으면 결과적 가중범의 교사범으로서 죄책을 진다(형법 제15조 제2항 참조).
대법원 1993. 10. 8. 선고 93도1873 판결
교사자가 피교사자에 대하여 상해 내지 중상해를 교사하였는데 피교사자가 이를 넘어 살인을 실행한 경우, 일반적으로 교사자는 자신이 교사한 범위 내에서만 책임을 지나, 교사자에게 피해자의 사망이라는 결과에 대하여 예견가능성이 있는 때에는 상해치사죄의 교사범으로서의 죄책을 지울 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 중상해 교사 + 살인 실행 + 예견가능성 → 상해치사죄 교사범
본 지문 → 옳음 (정답). 상해를 교사하였고 사망의 결과에 예견가능성이 있는 이상 교사자는 상해치사죄의 교사범이 된다. 이 판례(93도1873)는 제5회 12번, 제10회 6번, 제12회 1번, 제13회 4번에서도 출제된 빈출 판례입니다.
⑤ 결과적 가중범의 공동정범은 기본행위를 공동으로 할 의사로 족하고 중한 결과의 공동의사는 필요 없다
결과적 가중범의 공동정범은 기본행위를 공동으로 할 의사가 있으면 성립하고, 중한 결과를 공동으로 할 의사는 필요 없으며, 그 중한 결과에 대하여는 예견가능성만 있으면 족하다. 따라서 "중한 결과를 공동으로 할 의사가 필요하다"는 지문의 전제 자체가 틀렸다.
대법원 1997. 10. 10. 선고 97도1720 판결
결과적 가중범의 공동정범은 기본행위를 공동으로 할 의사가 있으면 성립하고 결과를 공동으로 할 의사는 필요 없으며, … 행위자가 그 결과를 의도할 필요는 없고 그 결과의 발생을 예견할 수 있으면 족하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 결과적가중범의 공동정범
본 지문 → 옳지 않음. 중한 결과를 공동으로 할 의사는 요건이 아니며, 예견가능성이 있으면 중한 결과에 대한 죄책을 진다. 이 판례(97도1720)는 제4회 3번, 제10회 7번, 제12회 1번에서도 출제되었습니다.
결론
정답은 4번. 상해 교사에 대하여 피교사자가 살인을 실행하였고 교사자에게 사망의 예견가능성이 있으면 상해치사죄의 교사범이 성립한다(④). ①은 기본범죄의 고의·과실과 중한 결과의 고의·과실을 혼동한 것이고, ②는 개괄적 고의 사례로서 살인죄, ③은 특수강간치상죄의 기수, ⑤는 중한 결과의 공동의사가 불요라는 점에서 각 옳지 않다.