제3회(2014년) 변호사시험 형사법 선택형 2번

문제

개인적 법익에 관한 죄에 대한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

선지

① 절도범이 체포를 면탈할 목적으로 체포하려는 A와 B를 같은 기회에 폭행하여 그중 A에게만 상해를 가한 경우 A에 대한 강도상해죄와 B에 대한 준강도죄가 성립하고 두 죄는 상상적 경합범 관계이다.
② 甲이 권한 없이 인터넷뱅킹을 이용하여 타인의 예금계좌에서 자신의 예금계좌로 돈을 이체한 후 그중 일부를 인출하여 그 정을 아는 乙에게 교부한 경우 乙에게는 장물취득죄가 성립한다.
③ 폭행죄는 반의사불벌죄로서 개인적 법익에 관한 죄이므로 피해자가 폭행과 무관한 사유로 사망한 경우 그 상속인이 피해자를 대신하여 처벌불원의 의사표시를 할 수 있다.
④ 甲이 성인인 A와 술값 문제로 시비가 되어 A를 폭행하여 비골 골절 등의 상해를 가한 다음 A의 가슴을 만지는 등 A를 강제로 추행한 경우 甲에게는 상해죄와 강제추행치상죄가 성립한다.
⑤ A회사의 감사인 甲은 경영진과의 불화로 회사를 퇴사한 후 30일이 지나 회사의 승낙 없이 자신이 사용하던 A회사 소유의 컴퓨터 하드디스크를 가지고 가기 위하여 일출 직후인 06:48경 A회사에 갔으나 자신의 출입카드가 정지되어 출입구가 열리지 않자 경비원으로부터 임시 출입증을 받아 감사실에 들어간 경우 甲에게는 방실침입죄가 성립한다.

정답

5번

해설

정답: 5번

쟁점
개인적 법익에 관한 죄를 종합적으로 묻는다. ①체포면탈 목적 폭행의 죄수(강도상해죄의 포괄일죄), ②컴퓨터등사용사기로 취득한 예금채권을 인출한 현금의 장물성, ③반의사불벌죄에서 처벌불원 의사표시의 일신전속성, ④강제추행치상죄에서 상해의 인과관계, ⑤절취 목적으로 관리자의 승낙 없이 방실에 들어간 경우 방실침입죄의 성부가 각 지문의 핵심이다.

근거 법령
형법 제335조(준강도) 절도가 재물의 탈환에 항거하거나 체포를 면탈하거나 범죄의 흔적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박한 때에는 제333조 및 제334조의 예에 따른다.
형법 제319조(주거침입, 퇴거불응) ① 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.

— 국가법령정보센터 · 형법 제335조 · 제319조

각 지문 검토

① 체포면탈 목적 같은 기회의 폭행으로 1인에게만 상해를 가하면 포괄하여 하나의 강도상해죄만 성립한다

절도범이 체포를 면탈할 목적으로 체포하려는 여러 명에게 같은 기회에 폭행을 가하고 그중 1인에게만 상해를 입힌 경우, 이는 포괄하여 하나의 강도상해죄만 성립할 뿐이다. A에 대한 강도상해죄와 B에 대한 준강도죄가 별도로 성립하여 상상적 경합이 된다고 볼 것이 아니다.
대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도3447 판결
절도범이 체포를 면탈할 목적으로 체포하려는 여러 명의 피해자에게 같은 기회에 폭행을 가하여 그 중 1인에게만 상해를 가하였다면 이러한 행위는 포괄하여 하나의 강도상해죄만 성립한다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 강도상해죄의 죄수：체포면탈 목적 여러 명 같은 기회 폭행 중 1인 상해는 포괄 일죄

본 지문 → 옳지 않음. 포괄하여 하나의 강도상해죄가 성립하므로, 강도상해죄와 준강도죄의 상상적 경합으로 보는 것은 옳지 않다. 이 판례(2001도3447)는 제4회 1번, 제6회 14번, 제7회 18번, 제13회 9번 등에서도 반복 출제된 빈출 판례입니다.

② 컴퓨터등사용사기로 취득한 예금채권을 인출한 현금은 장물이 아니어서 이를 교부받아도 장물취득죄가 성립하지 않는다

권한 없이 인터넷뱅킹으로 타인의 예금계좌에서 자신의 계좌로 돈을 이체하면 컴퓨터등사용사기죄가 성립하는데, 이때 취득하는 것은 예금채권이라는 재산상 이익이지 재물이 아니다. 그 후 자기의 현금카드로 인출한 현금은 재산범죄로 취득한 재물이 아니므로 장물이 될 수 없고, 이를 교부받은 자에게도 장물취득죄가 성립하지 않는다.
대법원 2004. 4. 16. 선고 2004도353 판결
… 권한 없이 인터넷뱅킹으로 타인의 예금계좌에서 자신의 예금계좌로 돈을 이체한 후 그중 일부를 인출하여 그 정을 아는 자에게 교부하였더라도, 컴퓨터등사용사기죄에 의하여 취득한 예금채권은 재물이 아니라 재산상 이익이므로 교부받은 자에게 장물취득죄가 성립하지 않는다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 컴퓨터등사용사기죄로 취득한 예금채권을 인출한 현금의 장물성(소극) · 표준판례: 불가벌적 사후행위로 취득한 물건의 장물성과 대체장물

본 지문 → 옳지 않음. 인출한 현금은 장물이 아니므로 그 정을 아는 乙에게 장물취득죄가 성립하지 않는다. 이 판례(2004도353)는 제5회 18번, 제8회 19번, 제9회 5번·15번 등에서도 반복 출제된 빈출 판례입니다.

③ 반의사불벌죄의 처벌불원 의사표시는 피해자 본인만 할 수 있고 사망 후 상속인이 대신할 수 없다

폭행죄와 같은 반의사불벌죄에서 처벌불원의 의사표시는 의사능력 있는 피해자 본인이 단독으로 할 수 있는 일신전속적인 것이다. 따라서 피해자가 폭행과 무관한 사유로 사망하였더라도 그 상속인이 피해자를 대신하여 처벌불원의 의사표시를 할 수는 없다.
대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도2680 판결(판시사항 [2])
폭행죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 반의사불벌죄로서 처벌불원의 의사표시는 의사능력이 있는 피해자가 단독으로 할 수 있는 것이고, 피해자가 사망한 후 그 상속인이 피해자를 대신하여 처벌불원의 의사표시를 할 수는 없다고 보아야 한다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 반의사불벌죄의 처벌불원 의사표시：피해자 사망 후 상속인의 대리 가부(소극)

본 지문 → 옳지 않음. 처벌불원의 의사표시는 피해자 본인의 일신전속적 권리이므로 상속인이 대신할 수 없다.

④ 강제추행 전 별도의 폭행으로 인한 상해는 강제추행치상죄의 상해가 아니어서 상해죄와 강제추행죄가 성립한다

강제추행치상죄에서 상해의 결과는 강제추행의 수단으로 사용한 폭행이나 추행행위 그 자체 또는 강제추행에 수반하는 행위로부터 발생한 것이어야 한다. 술값 시비로 인한 별도의 폭행으로 상해를 가한 뒤 강제추행한 경우, 그 상해는 강제추행과 인과관계가 없으므로 강제추행치상죄의 상해로 인정할 수 없다. 상해를 고의범인 상해죄로 처벌하면서 이를 다시 강제추행치상죄의 상해로 인정하는 것은 이중처벌이 된다.
대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도1934 판결(판결요지 [1]·[2])
강제추행치상죄에서 상해의 결과는 강제추행의 수단으로 사용한 폭행이나 추행행위 그 자체 또는 강제추행에 수반하는 행위로부터 발생한 것이어야 한다. 따라서 상해를 가한 부분을 고의범인 상해죄로 처벌하면서 이를 다시 결과적 가중범인 강제추행치상죄의 상해로 인정하여 이중으로 처벌할 수는 없다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 강제추행치상죄의 상해：강제추행 수단·수반 행위로 인한 것이어야 함(선행 폭행 상해는 이중처벌 불가)

본 지문 → 옳지 않음. 선행 폭행으로 인한 상해는 강제추행치상죄의 상해가 아니므로, 甲에게는 상해죄와 강제추행죄가 성립할 뿐 강제추행치상죄가 성립하지 않는다.

⑤ 절취 목적으로 경비원의 출입증을 받아 회사 감사실에 들어가면 방실침입죄가 성립한다 (정답)

회사 경영진과의 불화로 정상적인 출입권한을 상실한 甲이, 회사 소유의 하드디스크를 절취할 목적으로 이른 아침에 정지된 출입카드 대신 경비원으로부터 출입증을 받아 감사실에 들어간 것은 관리자의 의사에 반하는 방실침입에 해당한다. 甲이 감사였다는 지위나 경비원으로부터 출입증을 받았다는 사정이 있더라도, 절취 목적의 침입은 그 수단·방법의 상당성을 결하여 정당행위(형법 제20조)로 위법성이 조각되지 않는다.
대법원 2011. 8. 18. 선고 2010도9570 판결(판시사항 [1])
피고인이 공소외 주식회사의 감사였고 경비원으로부터 출입증을 받아서 감사실에 들어간 것이라고 하더라도, … 컴퓨터 하드디스크를 절취하기 위해 공소외 주식회사 감사실에 침입한 행위는 그 수단, 방법의 상당성을 결하는 것으로서 정당행위에 해당하지 않는다 …

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 절취 목적으로 경비원 출입증을 받아 회사 감사실에 들어간 경우 방실침입죄 성립(정당행위 부정)

본 지문 → 옳음 (정답). 절취 목적으로 승낙 없이 회사의 방실에 들어간 것이므로 방실침입죄가 성립하며, 경비원의 출입증 교부가 있었더라도 정당행위로 위법성이 조각되지 않는다.

결론
정답은 5번. 퇴사자가 회사 소유 물건을 무단 반출하기 위해 관리자의 의사에 반하여 감사실에 들어간 것은 방실침입죄가 성립한다(⑤). ①은 포괄하여 하나의 강도상해죄, ②는 인출한 현금이 장물이 아니어서 장물취득죄 불성립, ③은 상속인이 처벌불원 의사표시를 대신할 수 없음, ④는 선행 폭행 상해가 강제추행치상죄의 상해가 아니라는 점에서 각 옳지 않다.