제3회(2014년) 변호사시험 형사법 선택형 4번
문제
甲의 죄책에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
ㄱ. 甲이 야간에 카페에서 업주의 주거로 사용되는 그곳 내실에 침입하여 장식장 안에 들어 있는 정기적금통장을 꺼내 들고 카페로 나오던 중 발각되어 돌려준 경우 야간주거침입절도죄의 기수가 성립한다.
ㄴ. 甲이 乙 명의로 구입·등록하여 乙에게 명의신탁한 자동차를 피해자에게 담보로 제공한 후, 甲이 피해자가 점유 중인 자동차를 몰래 가져간 경우 이 자동차는 甲 소유의 재물이어서 권리행사방해죄의 객체가 되므로 자동차에 대한 절도죄가 성립하지 않는다.
ㄷ. 손님인 甲이 PC방에서 다른 손님이 두고 간 휴대전화를 업주 몰래 가지고 간 경우 업주가 휴대전화를 현실적으로 발견하지 않는 한 이에 대한 점유를 개시하였다고 할 수 없으므로 절도죄가 아닌 점유이탈물횡령죄가 성립한다.
ㄹ. 甲이 상사와의 의견충돌 끝에 항의의 표시로 사표를 제출한 다음 평소 자신이 전적으로 보관·관리해 오던 비자금관련 서류 및 금품이 든 가방을 가지고 나왔으나 그 이후 계속 정상적으로 근무한 경우 불법영득의사를 인정할 수 없어 절도죄가 성립하지 않는다.
ㅁ. 甲이 피해자의 영업점 내에 있는 피해자 소유의 휴대전화를 허락 없이 가지고 나와 휴대전화를 이용하여 통화하고 문자메시지를 주고받은 다음 2시간 후에 피해자에게 아무런 말을 하지 않고 피해자의 영업점 정문 옆 화분에 놓아두고 간 경우 불법영득의 의사가 인정되기 때문에 절도죄가 성립한다.
선지
- ① ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×)
- ② ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○)
- ③ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(×)
- ④ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○)
- ⑤ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○)
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
절도죄의 성립을 사례별로 묻는다. ㄱ야간주거침입절도의 기수시기, ㄴ명의신탁 자동차의 소유권 귀속과 절도죄, ㄷ타인이 두고 간 물건에 대한 관리자의 점유(절도 vs 점유이탈물횡령), ㄹ보관·관리하던 서류를 가지고 나온 경우의 불법영득의사, ㅁ타인의 휴대전화를 사용 후 유기한 경우의 불법영득의사가 각 지문의 핵심이다. 올바른 조합은 ㄱ(○)·ㄴ(×)·ㄷ(×)·ㄹ(○)·ㅁ(○)이다.
근거 법령
형법 제329조(절도) 타인의 재물을 절취한 자는 6년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
형법 제330조(야간주거침입절도) 야간에 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입하여 타인의 재물을 절취한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제329조 · 제330조
각 지문 검토
ㄱ. 야간에 침입하여 재물을 꺼내 들고 나오던 중 발각되어 돌려주어도 야간주거침입절도의 기수이다 (○)
야간주거침입절도죄는 재물을 절취하여 자기의 지배 아래로 옮기면 기수에 이른다. 야간에 카페 내실에 침입하여 장식장 안의 정기적금통장을 꺼내 들고 나오던 중 발각되어 이를 돌려주었더라도, 이미 피해자의 소지를 침해하여 자기의 지배 내로 옮긴 이상 기수가 성립한다.
대법원 1991. 4. 23. 선고 91도476 판결
피고인이 피해자 경영의 카페에서 야간에 그 곳 내실에 침입하여 장식장 안에 들어 있던 정기적금통장 등을 꺼내 들고 카페로 나오던 중 발각되어 돌려 준 경우, 피고인은 피해자의 재물에 대한 소지(점유)를 침해하고 일단 피고인 자신의 지배 내에 옮겼다고 볼 수 있으니 절도의 미수에 그친 것이 아니라 야간주거침입절도의 기수이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 야간주거침입절도의 기수시기：재물을 꺼내 들면 기수
본 지문 → 옳음. 재물을 자기의 지배 내로 옮긴 이상 이후 돌려주었더라도 기수이다.
ㄴ. 명의신탁 자동차의 소유자는 등록명의자이므로, 이를 담보로 제공한 신탁자가 채권자 점유의 자동차를 몰래 가져가면 절도죄가 성립한다
자동차의 소유권은 등록에 의하여 정해지므로, 명의신탁 자동차의 제3자에 대한 관계에서의 소유자는 등록명의자(乙)이다. 따라서 신탁자 甲은 그 자동차의 소유자가 아니며, 甲이 이를 담보로 제공하여 채권자(피해자)가 점유하는 자동차를 몰래 가져가면 타인 소유·타인 점유의 재물을 절취한 것이므로 절도죄가 성립한다. 자기 물건을 객체로 하는 권리행사방해죄의 문제가 아니다.
대법원 2012. 4. 26. 선고 2010도11771 판결(판결요지 [2])
피고인이 자신의 모(母) 甲 명의로 구입·등록하여 甲에게 명의신탁한 자동차를 乙에게 담보로 제공한 후 乙 몰래 가져가 … 乙에 대한 관계에서 자동차의 소유자는 甲이고 피고인은 소유자가 아니므로 乙이 점유하고 있는 자동차를 임의로 가져간 이상 절도죄가 성립한다 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 명의신탁 자동차를 담보 제공한 신탁자가 채권자 점유의 차량을 취거한 경우 절도죄
본 지문 → 옳지 않음. 자동차의 소유자는 등록명의자 乙이고 甲이 아니므로, 권리행사방해죄의 객체가 아니라 절도죄가 성립한다.
ㄷ. PC방에 두고 간 물건은 PC방 관리자의 점유에 속하므로 이를 몰래 가져가면 절도죄가 성립한다
어떤 물건을 잃어버린 장소가 타인이 관리하는 장소인 경우, 그 물건은 그 관리자의 점유에 속한다. PC방과 같이 관리자가 있는 장소에서 다른 손님이 두고 간 휴대전화는 PC방 관리자의 점유하에 있으므로, 이를 가지고 간 행위는 점유이탈물횡령죄가 아니라 절도죄를 구성한다.
대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도9338 판결
피해자가 피씨방에 두고 간 핸드폰은 피씨방 관리자의 점유하에 있어서 제3자가 이를 취한 행위는 절도죄를 구성한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 재물을 교부받을 권리와 점유의 차이
본 지문 → 옳지 않음. 관리자의 점유가 인정되므로 점유이탈물횡령죄가 아니라 절도죄가 성립한다.
ㄹ. 자신이 보관·관리하던 서류를 항의 표시로 가지고 나왔다가 계속 근무한 경우 불법영득의사가 없어 절도죄가 성립하지 않는다 (○)
평소 자신이 전적으로 보관·관리해 오던 서류·금품을, 상사와의 의견 충돌에 따른 항의의 표시로 가지고 나왔다가 그 후에도 정상적으로 근무한 경우, 그 행위는 여전히 회사를 위한 보관자의 지위에서 한 것으로서 불법영득의사가 없고, 그 물건이 타인의 점유하에 있던 것이라고도 볼 수 없어 절도죄가 성립하지 않는다.
대법원 1995. 9. 5. 선고 94도3033 판결
상사와의 의견 충돌 끝에 항의의 표시로 사표를 제출한 다음 평소 피고인이 전적으로 보관, 관리해 오던 이른바 비자금 관계 서류 및 금품이 든 가방을 들고 나온 경우, 불법영득의 의사가 있다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 그 서류 및 금품이 타인의 점유하에 있던 물건이라고도 볼 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 보관·관리하던 비자금 서류를 항의 표시로 반출한 경우 불법영득의사·타인점유 부정
본 지문 → 옳음. 보관자의 지위에서 한 행위로서 불법영득의사가 인정되지 않으므로 절도죄가 성립하지 않는다.
ㅁ. 타인의 휴대전화를 사용한 뒤 본래 장소가 아닌 곳에 유기하면 불법영득의사가 인정되어 절도죄가 성립한다 (○)
불법영득의사는 영구적으로 물건의 경제적 이익을 보유할 의사까지 요하지 않으며, 일시 사용의 목적으로 점유를 침탈한 경우에도 상당한 시간 점유하거나 본래의 장소와 다른 곳에 유기하는 경우에는 불법영득의사가 인정된다. 타인의 휴대전화를 허락 없이 가지고 나와 약 2시간 사용한 뒤 본래의 장소가 아닌 화분에 놓아두고 간 것은 이를 자신의 소유물처럼 이용하다가 유기한 것이므로 불법영득의사가 인정되어 절도죄가 성립한다.
대법원 2012. 7. 12. 선고 2012도1132 판결(판결요지 [2])
피고인이 甲의 영업점 내에 있는 甲 소유의 휴대전화를 허락 없이 가지고 나와 … 약 1∼2시간 후 … 영업점 정문 옆 화분에 놓아두고 감으로써 … 피고인이 甲의 휴대전화를 자신의 소유물과 같이 경제적 용법에 따라 이용하다가 본래의 장소와 다른 곳에 유기한 것이므로 피고인에게 불법영득의사가 있었다 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 일시 사용 후 본래 장소가 아닌 곳에 유기한 경우 불법영득의사 인정
본 지문 → 옳음. 사용 후 본래의 장소와 다른 곳에 유기하였으므로 불법영득의사가 인정되어 절도죄가 성립한다.
결론
정답은 2번. ㄱ(꺼내 든 순간 기수 ○)·ㄹ(보관자 지위·불법영득의사 부정 ○)·ㅁ(유기로 불법영득의사 인정 ○)은 옳고, ㄴ(명의신탁 자동차의 소유자는 등록명의자이므로 절도죄 성립)·ㄷ(관리자 점유 인정으로 절도죄 성립)은 옳지 않다.