제3회(2014년) 변호사시험 형사법 선택형 6번
문제
甲의 행위에 대하여 ( ) 안의 범죄가 성립하는 것(○)과 성립하지 않는 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
ㄱ. 경찰서 교통계에 근무하는 경찰관 甲은 乙의 관내 도박장 개설 및 도박범행을 묵인하고 편의를 봐주는 대가로 금 150만 원을 교부받고 나아가 그 도박장 개설 및 도박범행사실을 잘 알면서도 이를 단속하지 아니하였다. (사전수뢰죄)
ㄴ. 기초지방자치단체장 甲은 파업에 참가한 소속 공무원들에 대하여 광역지방자치단체 인사위원회에 징계의결요구를 할 의무가 있음에도 불구하고, 법률 검토 등을 거쳐 그 징계의결요구를 하지 아니하고 자체적으로 가담 정도의 경중을 가려 자체 인사위원회에 징계의결요구를 하거나 훈계처분을 하도록 지시하였다. (직무유기죄)
ㄷ. 甲은 개인택시운송사업면허 양도제한기간 경과 전에 허위진단서를 첨부하여 甲이 1년 이상의 치료를 요하는 질병에 걸려 직접 운전할 수 없음을 이유로 관할 구청에 개인택시운송사업에 대한 양도·양수 신청을 하였고 담당공무원은 그 진단서 내용을 믿고 인가처분을 하였다. (위계에 의한 공무집행방해죄)
ㄹ. 甲은 타인의 형사사건과 관련하여 허위의 진술서를 작성하여 수사기관에 제출하였다. (증거위조죄)
ㅁ. 甲은 乙로부터 피해를 당한 사람들과 乙 사이의 합의를 주선하기 위하여 자신도 피해자인 것처럼 행세하기 위한 방편으로 乙의 승낙을 얻어 乙로부터 차용금 피해를 당한 것처럼 허위사실을 기재하여 乙을 고소하였다. 그러나 甲은 바로 乙에게 합의서를 작성하여 교부해 주는 한편 수사기관의 고소인 출석요구에 응하지 않았다. (무고죄)
선지
- ① ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×)
- ② ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○)
- ③ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○)
- ④ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×)
- ⑤ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○)
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
공무원의 직무 관련 범죄와 사법작용에 대한 죄를 종합적으로 묻는다. ㄱ사전수뢰죄의 주체, ㄴ직무유기죄의 성립요건, ㄷ위계에 의한 공무집행방해죄, ㄹ증거위조죄에서 '위조'의 의미, ㅁ피무고자의 승낙과 무고죄가 각 지문의 핵심이다. 올바른 조합은 ㄱ(×)·ㄴ(×)·ㄷ(○)·ㄹ(×)·ㅁ(○)이다.
근거 법령
형법 제129조(수뢰, 사전수뢰) ② 공무원 또는 중재인이 될 자가 그 담당할 직무에 관하여 청탁을 받고 뇌물을 수수, 요구 또는 약속한 후 공무원 또는 중재인이 된 때에는 3년 이하의 징역 또는 7년 이하의 자격정지에 처한다.
형법 제137조(위계에 의한 공무집행방해) 위계로써 공무원의 직무집행을 방해한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제129조 · 제137조
각 지문 검토
ㄱ. 현직 경찰관이 직무 관련 금품을 받고 부정행위를 한 것은 사전수뢰죄가 아니다 (×)
사전수뢰죄(형법 제129조 제2항)는 '공무원이 될 자'가 그 담당할 직무에 관하여 청탁을 받고 뇌물을 수수한 후 공무원이 된 경우에 성립한다. 甲은 이미 현직 경찰관이므로 사전수뢰죄의 주체가 될 수 없다. 도박범행을 묵인·방치하는 대가로 금품을 받고 실제로 단속하지 않은 것은 수뢰후부정처사죄(제131조) 등이 문제될 뿐이다.
본 지문 → 사전수뢰죄 불성립(×). 현직 공무원은 사전수뢰죄의 주체가 아니다.
ㄴ. 파업 참가 공무원에 대해 자체 인사위 징계의결요구·훈계처분을 지시한 것은 직무유기죄가 성립하지 않는다 (×)
직무유기죄는 공무원이 정당한 이유 없이 직무를 의식적으로 방임·포기한 때에 성립하고, 어떠한 형태로든 직무집행의 의사로 직무를 수행한 경우에는 그 처리가 다소 부적절하더라도 성립하지 않는다. 지방자치단체장이 파업에 참가한 소속 공무원들에 대하여 관할 인사위원회에 징계의결요구를 하지 않고 가담 정도의 경중을 가려 자체 인사위원회에 징계의결요구를 하거나 훈계처분을 하도록 지시한 것은 직무집행의 의사로 나름의 처리를 한 것이므로 직무유기죄를 구성하지 않는다.
대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도1390 판결(판결요지 [4]·[5])
직무유기죄는 … 직장의 무단이탈이나 직무의 의식적인 포기 등과 같이 국가의 기능을 저해하고 국민에게 피해를 야기시킬 구체적 위험성이 있고 불법과 책임비난의 정도가 높은 법익침해의 경우에 한하여 성립하므로, 어떠한 형태로든 직무집행의 의사로 자신의 직무를 수행한 경우에는 그 직무집행의 내용이 위법한 것으로 평가된다는 점만으로 직무유기죄의 성립을 인정할 것은 아니다. … 지방자치단체장이 … 파업에 참가한 소속 공무원들에 대하여 관할 인사위원회에 징계의결요구를 하지 아니하고 가담 정도의 경중을 가려 자체 인사위원회에 징계의결요구를 하거나 훈계처분을 하도록 지시한 행위가 직무유기죄를 구성하지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 파업 참가 공무원에 대해 자체 인사위 징계의결요구·훈계처분을 지시한 행위 → 직무유기 ✗
본 지문 → 직무유기죄 불성립(×). 직무집행의 의사로 나름의 처리를 한 이상 직무를 의식적으로 방임·포기한 것으로 볼 수 없다.
ㄷ. 허위 진단서로 개인택시 양도·양수 인가를 받은 것은 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다 (○)
행정관청이 출원사유의 진실 여부를 충분히 심사할 수 있었음에도 이를 게을리한 데 기인한 경우에는 위계가 부정되지만(대법원 96도2825), 출원자가 허위의 출원사유를 주장하면서 이에 부합하는 허위의 소명자료를 제출하여 허가관청이 나름대로 충분히 심사하였음에도 그 허위를 발견하지 못하고 인가처분을 한 경우에는, 이는 출원인의 위계행위가 원인이 된 것이어서 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다. 개인택시 양도제한기간 내임에도 1년 이상의 치료를 요하는 질병으로 직접 운전할 수 없는 것처럼 가장하여 의사의 허위 진단서를 발급받아 소명자료로 제출하고 인가를 받은 이 사안이 이에 해당한다.
대법원 2002. 9. 4. 선고 2002도2064 판결(판결요지 [2])
피고인이 … 마치 그들이 1년 이상의 치료를 요하는 질병으로 인하여 직접 운전할 수 없는 것처럼 가장하여 … 그 정을 모르는 의사로부터 … 허위의 진단서를 발급받아 행정관청에 개인택시 운송사업의 양도·양수 인가신청을 하면서 이를 소명자료로 제출하여 진단서의 기재 내용을 신뢰한 행정관청으로부터 인가처분을 받은 경우, 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 허위 진단서로 개인택시 양도·양수 인가를 받은 경우 위계공무집행방해죄 성립(충분히 심사했으나 허위 발견 못한 경우) · 표준판례: 위계공무집행방해죄의 '위계'와 허위 출원사유·소명자료 제출
본 지문 → 위계에 의한 공무집행방해죄 성립(○). 허가관청이 충분히 심사하였음에도 허위 진단서임을 발견하지 못하고 인가한 것이므로 출원인의 위계에 의한 것으로서 성립한다.
ㄹ. 참고인이 타인의 형사사건에 관하여 허위 진술서를 작성·제출하여도 증거위조죄가 성립하지 않는다 (×)
증거위조죄(형법 제155조 제1항)의 '증거를 위조한다'는 것은 증거 자체를 위조하는 것을 말하고, 참고인이 수사기관에서 허위 진술을 하는 것은 여기에 포함되지 않는다. 참고인이 허위의 진술서를 작성하여 수사기관에 제출하는 것도 존재하지 않는 증거를 새로 창조한 것이 아니라 허위 진술과 다를 바 없으므로 증거위조죄를 구성하지 않는다.
대법원 2011. 7. 28. 선고 2010도2244 판결
타인의 형사사건 등에 관한 증거를 위조한다 함은 증거 자체를 위조함을 말하는 것이고, 참고인이 수사기관에서 허위의 진술을 하는 것은 여기에 포함되지 아니한다. 따라서 참고인이 … 허위의 사실확인서나 진술서를 작성하여 수사기관 등에 제출하거나 … 한 것은 존재하지 않는 문서를 이전부터 존재하고 있는 것처럼 작출하는 등의 방법으로 새로운 증거를 창조한 것이 아닐 뿐더러, 참고인이 수사기관에서 허위의 진술을 하는 것과 차이가 없으므로 증거위조죄를 구성하지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 참고인이 타인의 형사사건에 관하여 허위 진술서를 작성·제출한 경우 증거위조죄 성부(소극)
본 지문 → 증거위조죄 불성립(×). 허위 진술서 제출은 새로운 증거의 창조가 아니어서 증거위조에 해당하지 않는다.
ㅁ. 피무고자의 승낙을 받아 허위로 고소하여도 무고죄가 성립한다 (○)
무고죄는 국가의 형사사법권·징계권의 적정한 행사를 주된 보호법익으로 하므로, 피무고자의 승낙이 있었더라도 무고죄의 성립에는 영향이 없다. 甲이 乙의 승낙을 얻어 자신도 피해자인 것처럼 허위사실을 기재하여 乙을 고소한 이상, 그 후 합의서를 교부하고 출석요구에 불응하였더라도 무고죄가 성립한다.
대법원 2005. 9. 30. 선고 2005도2712 판결
무고죄는 국가의 형사사법권 또는 징계권의 적정한 행사를 주된 보호법익으로 하고 다만, 개인의 부당하게 처벌 또는 징계받지 아니할 이익을 부수적으로 보호하는 죄이므로, 설사 무고에 있어서 피무고자의 승낙이 있었다고 하더라도 무고죄의 성립에는 영향을 미치지 못한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 자기무고의 교사와 승낙무고
본 지문 → 무고죄 성립(○). 피무고자의 승낙이 있어도 무고죄가 성립한다.
결론
정답은 2번. ㄷ(위계공무집행방해)·ㅁ(승낙무고)은 성립하고, ㄱ(현직 공무원은 사전수뢰죄 주체 ✗)·ㄴ(자체 처리는 직무유기 ✗)·ㄹ(참고인 허위 진술서는 증거위조 ✗)은 성립하지 않는다.