제3회(2014년) 변호사시험 형사법 선택형 8번
문제
집행유예·선고유예에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
ㄱ. 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는 죄에 대하여 하나의 판결로 두 개의 자유형을 선고하는 경우에 하나의 자유형에 대하여는 실형을, 다른 하나의 자유형에 대하여는 집행유예를 선고하는 것은 허용되지 않는다.
ㄴ. 집행유예의 선고를 받은 후에 그 선고가 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간이 경과하더라도 형의 선고가 있었다는 사실 자체가 없어지는 것은 아니다.
ㄷ. ‘개전의 정상이 현저한 때’라고 함은 피고인이 죄를 깊이 뉘우치는 경우를 뜻하는 것이므로 피고인이 범죄사실을 자백하지 않고 부인할 경우에는 언제나 선고유예를 할 수 없다.
ㄹ. 집행유예를 선고하면서 사회봉사명령으로서 일정액의 금전출연을 주된 내용으로 하는 사회공헌계획의 성실한 이행을 명하는 것은 허용될 수 없다.
ㅁ. 형법 제39조 제1항에 의하여 형법 제37조 후단 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에, 형법 제37조 후단에 규정된 ‘금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄’의 형은 선고유예의 결격사유인 ‘자격정지 이상의 형을 받은 전과’에 포함되지 않는다.
선지
- ① ㄱ, ㄷ
- ② ㄷ, ㅁ
- ③ ㄱ, ㄷ, ㄹ
- ④ ㄱ, ㄷ, ㅁ
- ⑤ ㄴ, ㄹ, ㅁ
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
집행유예·선고유예의 요건과 효과를 묻는다. ㄱ후단 경합범에서 일부 실형·일부 집행유예의 가부, ㄴ집행유예 기간 경과의 효과, ㄷ범죄 부인과 선고유예, ㄹ금전 출연을 내용으로 하는 사회봉사명령의 허용 여부, ㅁ선고유예 결격사유인 전과의 범위가 각 지문의 핵심이다. 옳지 않은 것은 ㄱ, ㄷ, ㅁ이다.
근거 법령
형법 제59조(선고유예의 요건) ① 1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우에 제51조의 사항을 고려하여 뉘우치는 정상이 뚜렷할 때에는 그 선고를 유예할 수 있다. 다만, 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 사람에 대해서는 예외로 한다.
형법 제62조의2(보호관찰, 사회봉사·수강명령) ① 형의 집행을 유예하는 경우에는 보호관찰을 받을 것을 명하거나 사회봉사 또는 수강을 명할 수 있다.
형법 제65조(집행유예의 효과) 집행유예의 선고를 받은 후 그 선고의 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때에는 형의 선고는 효력을 잃는다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제59조 · 제62조의2 · 제65조
각 지문 검토
ㄱ. 후단 경합범의 두 자유형 중 하나는 실형, 다른 하나는 집행유예를 선고하는 것도 허용된다
형법 제37조 후단 경합범에 대하여 하나의 판결로 두 개의 자유형을 선고하는 경우, 그 두 자유형은 각각 별개의 형이므로 각각 집행유예의 요건에 해당하면 각각 집행유예를 선고할 수 있고, 나아가 하나에는 실형을, 다른 하나에는 집행유예를 선고하는 것도 이를 금하는 명문의 규정이 없는 이상 허용된다.
대법원 2001. 10. 12. 선고 2001도3579 판결
형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는 두 개의 범죄에 대하여 하나의 판결로 두 개의 자유형을 선고하는 경우 … 그 두 개의 징역형 중 하나의 징역형에 대하여는 실형을 선고하면서 다른 징역형에 대하여 집행유예를 선고하는 것도 우리 형법상 이러한 조치를 금하는 명문의 규정이 없는 이상 허용되는 것으로 보아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 다수의 징역형의 일부에 대한 집행유예선고 가능성
본 지문 → 옳지 않음. 하나는 실형, 다른 하나는 집행유예를 선고하는 것도 허용된다.
ㄴ. 집행유예 기간이 경과하면 형 선고의 효력은 상실되지만 형의 선고가 있었다는 사실 자체는 없어지지 않는다 (○)
집행유예의 선고를 받은 후 실효·취소됨이 없이 유예기간이 경과하면 형의 선고는 효력을 잃는다(형법 제65조). 그러나 이는 형 선고의 법률적 효과가 없어진다는 의미일 뿐이고, 형의 선고가 있었다는 기왕의 사실 자체까지 없어지는 것은 아니다. 그리하여 그러한 전과도 선고유예의 결격사유인 '자격정지 이상의 형을 받은 전과'에 해당한다.
대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도3768 판결
… 형의 집행유예를 선고받은 자는 형법 제65조에 의하여 그 선고가 실효 또는 취소됨이 없이 정해진 유예기간을 무사히 경과하여 형의 선고가 효력을 잃게 되었다고 하더라도 형의 선고의 법률적 효과가 없어진다는 것일 뿐, 형의 선고가 있었다는 기왕의 사실 자체까지 없어지는 것은 아니므로, 형법 제59조 제1항 단행에서 정한 선고유예 결격사유인 "자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자"에 해당한다고 보아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 집행유예 기간 경과 후에도 형 선고 사실은 남아 선고유예 결격사유(자격정지 이상의 형을 받은 전과)에 해당
본 지문 → 옳음. 형 선고의 효력이 상실될 뿐 선고가 있었다는 사실 자체는 존재한다.
ㄷ. 범죄사실을 부인하더라도 언제나 선고유예를 할 수 없는 것은 아니다
선고유예의 요건인 '개전의 정상이 현저한 때'는 반성의 정도를 포함하여 형법 제51조가 정하는 양형의 조건을 종합적으로 참작하여 형을 선고하지 않더라도 다시 범행하지 않으리라는 사정이 현저히 기대되는 경우를 말한다. 이는 반드시 피고인이 죄를 깊이 뉘우치는 경우만을 뜻하는 것으로 제한할 것이 아니고, 피고인이 범죄사실을 자백하지 않고 부인한다고 하여 언제나 선고유예를 할 수 없는 것도 아니다.
대법원 2003. 2. 20. 선고 2001도6138 전원합의체 판결(판결요지 [6] 다수의견)
선고유예의 요건 중 '개전의 정상이 현저한 때'라고 함은, 반성의 정도를 포함하여 널리 형법 제51조가 규정하는 양형의 조건을 종합적으로 참작하여 볼 때 형을 선고하지 않더라도 피고인이 다시 범행을 저지르지 않으리라는 사정이 현저하게 기대되는 경우를 가리킨다고 해석할 것이고, 이와 달리 … 피고인이 범죄사실을 자백하지 않고 부인할 경우에는 언제나 선고유예를 할 수 없다고 해석할 것은 아니[다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 선고유예의 개전의 정상이 현저한 때의 의미：범죄사실을 부인해도 선고유예 가능(전원합의체)
※ 위 다수의견에 대하여는, 개전의 정상에 관한 하급심의 재량판단이 현저하게 잘못된 경우에는 상고심이 그 당부를 심판할 수 있다는 반대의견(대법관 송진훈·이용우·배기원)과, 선고유예 요건에 관한 판단은 양형이 아닌 '법률판단'이므로 형사소송법 제383조 제1호에 의하여 상고할 수 있다는 별개의 반대의견(대법관 유지담)이 있었다.
본 지문 → 옳지 않음. 범죄사실을 부인하는 경우에도 선고유예가 가능할 수 있으므로, 부인하면 언제나 선고유예를 할 수 없다는 설명은 옳지 않다.
ㄹ. 금전 출연을 주된 내용으로 하는 사회공헌계획 이행을 명하는 사회봉사명령은 허용될 수 없다 (○)
집행유예에 부수하여 명할 수 있는 사회봉사는 500시간 범위 내에서 시간 단위로 부과되는 일 또는 근로활동을 의미한다. 따라서 일정액의 금전 출연을 주된 내용으로 하는 사회공헌계획의 성실한 이행을 명하는 것은 허용될 수 없다(헌법 제12조 제1항의 적법절차·법률주의에 반함).
대법원 2008. 4. 24. 선고 2007도8116 판결(판시사항 [1])
법원이 형의 집행을 유예하는 경우 명할 수 있는 사회봉사는 500시간 내에서 시간 단위로 부과될 수 있는 일 또는 근로활동을 의미하는 것으로 해석되므로, 피고인에게 일정액의 금원을 출연하거나 이와 동일시할 수 있는 행위를 명하는 것은 허용될 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 금전 출연을 내용으로 하는 사회봉사명령의 허용 여부(소극)
본 지문 → 옳음. 금전 출연을 내용으로 하는 사회봉사명령은 허용될 수 없다.
ㅁ. 후단 경합범의 '금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄'의 형도 선고유예 결격사유인 '자격정지 이상의 형을 받은 전과'에 포함된다
선고유예의 결격사유인 '자격정지 이상의 형을 받은 전과'는 형법이 그 전과를 범행 이전의 것으로 제한하거나 후단 경합범 규정상의 금고 이상의 형에 처한 판결에 의한 전과를 제외하고 있지 않다. 또한 확정된 죄에 금고 이상의 형이 선고된 이상 나머지 죄가 동시에 판결되었더라도 선고유예될 수 없었을 것인데, 나중에 별도로 판결된다는 이유만으로 선고유예가 가능하다고 하는 것은 불합리하다. 따라서 형법 제39조 제1항에 의하여 후단 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄에 형을 선고하는 경우, 후단 경합범의 '금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄'의 형도 선고유예 결격사유에 포함된다.
대법원 2010. 7. 8. 선고 2010도931 판결(판결요지 [1])
… 형법 제39조 제1항에 의하여 형법 제37조 후단 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에 있어서 형법 제37조 후단에 규정된 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄의 형도 형법 제59조 제1항 단서에서 정한 '자격정지 이상의 형을 받은 전과'에 포함된다고 봄이 상당하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 후단 경합범의 확정판결의 형도 선고유예 결격사유(자격정지 이상의 형을 받은 전과)에 포함
본 지문 → 옳지 않음. 후단 경합범의 확정판결의 형도 선고유예 결격사유인 전과에 포함되므로, 포함되지 않는다는 설명은 옳지 않다.
결론
정답은 4번(ㄱ, ㄷ, ㅁ). ㄱ은 일부 실형·일부 집행유예가 허용되고, ㄷ은 범죄를 부인하여도 선고유예가 가능하며, ㅁ은 후단 경합범 확정판결의 형도 선고유예 결격 전과에 포함된다는 점에서 각 옳지 않다. ㄴ(집행유예 기간 경과의 효과)·ㄹ(금전 사회봉사명령 불허)은 옳다.