제3회(2014년) 변호사시험 형사법 선택형 9번
문제
명예훼손죄에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
선지
- ① 진정서 사본과 고소장 사본을 특정사람들에게만 개별적으로 우송한 경우라도 그 수가 200여 명에 이른 경우에는 명예훼손죄의 요건인 공연성이 인정된다.
- ② 정부 또는 국가기관은 형법상 명예훼손죄의 피해자가 될 수 없으나, 언론보도의 내용이 공직자 개인에 대한 악의적인 공격으로 현저히 상당성을 잃은 것으로 평가되는 경우에는, 그 보도로 인하여 공직자 개인에 대한 명예훼손죄가 성립할 수 있다.
- ③ 인터넷 포털사이트의 기사란에 마치 특정 여자연예인이 재벌의 아이를 낳았거나 그 대가를 받은 것처럼 댓글이 달린 상황에서 “지고지순의 뜻이 뭔지나 아나? 모 재벌님하고의 관계는 끝났나?”라는 추가 댓글을 게시한 경우, 허위사실의 적시에 해당하여 ｢정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률｣상의 명예훼손죄가 성립한다.
- ④ 인터넷 포털사이트의 지식 검색 질문·답변 게시판에 성형시술 결과가 만족스럽지 못하다는 주관적인 평가를 주된 내용으로 하는 한 줄의 댓글을 게시한 경우, 사실의 적시에는 해당하지만 비방의 목적이 없어서 ｢정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률｣상의 명예훼손죄가 성립하지 않는다.
- ⑤ 자신의 아들 등으로부터 폭행을 당하여 입원한 피해자의 병실로 병문안을 간 가해자의 어머니가 피해자의 어머니와 폭행사건에 대하여 대화하던 중 피해자의 어머니의 친척 등 모두 3명이 있는 자리에서 “학교에 알아보니 피해자에게 원래 정신병이 있었다고 하더라”라고 허위사실을 말한 경우, 공연성이 인정되므로 허위사실적시에 의한 명예훼손죄가 성립한다.
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
명예훼손죄의 공연성과 위법성, 정보통신망법상 명예훼손죄를 종합적으로 묻는다. ①개별 우송과 공연성, ②정부·공직자에 대한 명예훼손, ③허위사실 적시(암시적 표현), ④비방의 목적, ⑤소수인 앞 발언의 공연성이 각 지문의 핵심이다. 옳지 않은 것은 ⑤이다.
근거 법령
형법 제307조(명예훼손) ① 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다. ② 공연히 허위의 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 ② 사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 거짓의 사실을 드러내어 다른 사람의 명예를 훼손한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제307조 · 정보통신망법 제70조
각 지문 검토
① 진정서·고소장 사본을 200여 명에게 개별 우송하면 명예훼손죄의 공연성이 인정된다 (○)
공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미한다. 진정서 사본과 고소장 사본을 특정 사람들에게 개별적으로 우송하였더라도 그 수가 다수인(수십·수백 명)에 이르고 그 내용이 다른 사람에게 전파될 가능성도 있다면 공연성이 인정된다.
대법원 1991. 6. 25. 선고 91도347 판결
명예훼손죄의 요건인 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말하는 것이므로, 진정서와 고소장을 특정 사람들에게 개별적으로 우송하여도 다수인(19명, 193명)에게 배포하였고, 또 그 내용이 다른 사람에게 전파될 가능성도 있어 공연성의 요건이 충족된다 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 개별 우송이라도 다수인(19명·193명)에게 배포·전파가능성 있으면 명예훼손죄의 공연성 충족
본 지문 → 옳음. 개별 우송이라도 그 상대방이 다수인에 이르고 전파가능성이 있으면 공연성이 인정된다.
② 정부·국가기관은 명예훼손의 피해자가 될 수 없으나 공직자 개인에 대한 악의적 공격은 그 개인에 대한 명예훼손죄가 성립할 수 있다 (○)
정부 또는 국가기관은 형법상 명예훼손죄의 피해자가 될 수 없다. 정부·국가기관의 정책결정·업무수행과 관련된 언론보도로 그에 관여한 공직자의 사회적 평가가 다소 저하되더라도, 그 보도가 공직자 개인에 대한 악의적이거나 심히 경솔한 공격으로서 현저히 상당성을 잃은 것으로 평가되지 않는 한 곧바로 공직자 개인에 대한 명예훼손이 되는 것은 아니다. 뒤집어 말하면, 현저히 상당성을 잃은 악의적 공격에 해당하면 공직자 개인에 대한 명예훼손죄가 성립할 수 있다.
대법원 2011. 9. 2. 선고 2010도17237 판결(판결요지 [3])
… 정부 또는 국가기관은 형법상 명예훼손죄의 피해자가 될 수 없으므로, 정부 또는 국가기관의 정책결정 또는 업무수행과 관련된 사항을 주된 내용으로 하는 언론보도로 인하여 그 정책결정이나 업무수행에 관여한 공직자에 대한 사회적 평가가 다소 저하될 수 있더라도, 그 보도의 내용이 공직자 개인에 대한 악의적이거나 심히 경솔한 공격으로서 현저히 상당성을 잃은 것으로 평가되지 않는 한, 그 보도로 인하여 곧바로 공직자 개인에 대한 명예훼손이 된다고 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 정부·국가기관은 명예훼손죄의 피해자 ✗·공직자 개인에 대한 악의적·현저히 상당성 잃은 공격이 아닌 한 명예훼손 ✗
본 지문 → 옳음. 현저히 상당성을 잃은 악의적 공격은 공직자 개인에 대한 명예훼손이 될 수 있다.
③ 재벌과의 관계를 암시하는 추가 댓글은 허위사실 적시로서 정보통신망법상 명예훼손죄가 성립한다 (○)
정보통신망법상 명예훼손죄의 '사실의 적시'는 직접적 표현뿐 아니라 간접적·우회적 표현으로 그러한 사실의 존재를 암시하고 특정인의 사회적 가치를 침해할 정도의 구체성이 있으면 족하다.
대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도2422 판결
정보통신망을 이용한 명예훼손죄에 있어서의 사실의 적시란 반드시 사실을 직접적으로 표현한 경우에 한정할 것은 아니고, 간접적이고 우회적인 표현에 의하더라도 그 표현의 전 취지에 비추어 그와 같은 사실의 존재를 암시하고, 또 이로써 특정인의 사회적 가치 내지 평가가 침해될 가능성이 있을 정도의 구체성이 있으면 족한 것[이다]. … "지고지순이 뜻이 뭔지나 아니? 모 재벌님하고의 관계는 끝났나?"라는 내용의 댓글[은 허위사실의 존재를 암시하는 사실의 적시에 해당한다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 이미 사회 일부에서 다루어진 소문을 적시한 경우의 공연성
본 지문 → 옳음. 암시적 표현이라도 허위사실의 적시에 해당하므로 정보통신망법상 명예훼손죄가 성립한다.
④ 성형시술 불만족의 주관적 평가 댓글은 비방의 목적이 없어 정보통신망법상 명예훼손죄가 성립하지 않는다 (○)
정보통신망법 제70조 제2항의 명예훼손죄는 '비방할 목적'을 요건으로 하는데, 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 비방할 목적이 부인된다. 인터넷 지식검색 게시판에 성형시술 결과가 만족스럽지 못하다는 주관적 평가를 주된 내용으로 한 줄의 댓글을 게시한 것은, 사실의 적시에는 해당하지만 성형시술을 고려하는 다수 이용자의 의사결정에 도움이 되는 정보·의견 제공이라는 공공의 이익에 관한 것이어서 비방할 목적이 인정되지 않으므로 정보통신망법상 명예훼손죄가 성립하지 않는다.
대법원 2009. 5. 28. 선고 2008도8812 판결(판결요지 [3])
인터넷 포털사이트의 지식검색 질문·답변 게시판에 성형시술 결과가 만족스럽지 못하다는 주관적인 평가를 주된 내용으로 하는 한 줄의 댓글을 게시한 사안에서, 그 표현물은 전체적으로 보아 성형시술을 받을 것을 고려하고 있는 다수의 인터넷 사용자들의 의사결정에 도움이 되는 정보 및 의견의 제공이라는 공공의 이익에 관한 것이어서 비방할 목적이 있었다고 보기 어렵다 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 성형시술 불만족의 주관적 평가 댓글：사실 적시에 해당하나 공공의 이익에 관한 것이어서 비방할 목적 ✗(정보통신망법 명예훼손 불성립)
본 지문 → 옳음. 공공의 이익에 관한 것이어서 비방의 목적이 인정되지 않아 성립하지 않는다.
⑤ 병문안 자리에서 소수인 앞의 허위사실 발언은 전파가능성이 없어 공연성이 인정되지 않는다 (정답)
공연성은 전파가능성이 있어야 인정되고, 발언의 상대방이 피해자 측과 밀접한 관계에 있는 소수인에 그쳐 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 없다면 공연성이 부정된다. 가해자 측이 병문안을 가서 피해자의 어머니 및 그 이웃·일행 등 몇 사람만 있는 자리에서 "학교에 알아보니 피해자에게 정신병이 있었다"고 발언한 것은, 그 자리에 있던 사람들의 관계 등에 비추어 전파될 가능성이 없어 공연성이 인정되지 않는다.
대법원 2011. 9. 8. 선고 2010도7497 판결(판결요지 [4])
피고인이 … 폭행을 당하여 입원한 피해자의 병실로 찾아가 그의 모(母) 甲과 대화하던 중 甲의 이웃 乙 및 피고인의 일행 丙 등이 있는 자리에서 "학교에 알아보니 피해자에게 원래 정신병이 있었다고 하더라."라고 허위사실을 말한 사안에서, … 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태라고 할 수 없고, … 전파될 가능성이 있다고 보기도 어려워 공연성이 없다 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 병문안 자리에서 소수인 앞 허위사실 발언：전파가능성 없어 명예훼손죄의 공연성 ✗ · 표준판례: 모욕·명예훼손의 공연성：가족 등만 있는 자리의 발설은 전파가능성 없어 공연성 ✗
본 지문 → 옳지 않음 (정답). 상대방이 소수에 한정되어 전파가능성이 없으므로 공연성이 인정되지 않아 명예훼손죄가 성립하지 않는다.
결론
정답은 5번. ⑤는 상대방이 피해자 측 친족 등 소수에 한정되어 전파가능성이 없으므로 공연성이 부정되어 명예훼손죄가 성립하지 않는다. ①④는 모두 옳다.