제14회(2025년) 변호사시험 민사법 선택형 2번
문제
甲의 乙에 대한 5,000만 원의 대여금 채권은 소멸시효가 완성되었다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 乙이 소멸시효 완성 사실을 모르고 위 채무의 변제로 甲에게 5,000만 원을 지급한 경우, 乙은 甲에게 그 반환을 청구할 수 없다.
- ② 丙이 甲의 乙에 대한 위 채권을 담보하기 위해 소멸시효 완성 전에 자기 소유의 X 토지에 저당권을 설정해 준 경우, 丙은 위 채권의 소멸시효 완성을 주장할 수 있다.
- ③ 乙의 일반채권자 丙은 자기의 채권을 보전하기 위해 필요한 한도 내에서 乙을 대위하여 甲의 乙에 대한 위 채권의 소멸시효 완성을 주장할 수 있다.
- ④ 甲의 乙에 대한 위 채권이 소멸시효 완성 전에 이미 乙의 甲에 대한 채권과 상계할 수 있었던 경우, 甲은 위 채권을 乙의 채권과 상계할 수 있다.
- ⑤ 甲이 소멸시효 완성 후 乙을 상대로 채무이행의 소를 제기하였는데 乙이 사실심 변론 종결 시까지 소멸시효 완성 사실을 주장하지 않은 경우, 법원은 직권으로 소멸시효 완성을 고려하여야 한다.
정답
5번
해설
정답: 5번 (옳지 않은 것)
쟁점
甲의 乙에 대한 대여금채권의 소멸시효가 완성된 경우의 법률관계를 묻는다. ① 시효완성을 모르고 한 변제의 반환청구 가부, ② 물상보증인의 소멸시효 원용권, ③ 일반채권자의 채권자대위에 의한 시효원용, ④ 시효완성 전 상계적상에 있던 채권에 의한 상계, ⑤ 소멸시효 완성의 직권 고려 가부를 검토한다. 옳지 않은 것을 고른다.
각 지문 검토
①. 옳음 — 시효완성 사실을 모르고 한 변제라도 도의관념에 적합한 비채변제로서 그 반환을 청구할 수 없다
민법 제744조(도의관념에 적합한 비채변제) 채무없는 자가 착오로 인하여 변제한 경우에 그 변제가 도의관념에 적합한 때에는 그 반환을 청구하지 못한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제744조
본 지문 → 옳다.
근거: 판례(절대적 소멸설)에 의하면 소멸시효가 완성되면 당사자의 원용이 없어도 채무는 당연히 소멸하므로(78다2157), 시효완성 사실을 모르고 한 변제는 이미 소멸한 채무에 대한 비채변제에 해당한다. 그러나 채무자가 착오로 변제하였더라도 그것이 기왕에 부담하던 채무를 갚은 것으로서 도의관념에 적합한 변제에 해당하므로, 민법 제744조에 의하여 그 반환을 청구할 수 없다. (시효완성 사실을 알고 변제한 경우라면 시효이익의 포기가 되어 역시 반환청구가 불가능하다.) 지문은 옳다.
②. 옳음 — 물상보증인은 피담보채권의 소멸에 의하여 직접 이익을 받는 자로서 그 소멸시효 완성을 주장할 수 있다
대법원 2018. 11. 9. 선고 2018다38782 판결
타인의 채무를 담보하기 위하여 자기의 물건에 담보권을 설정한 물상보증인은 채권자에 대하여 물적 유한책임을 지고 있어 그 피담보채권의 소멸에 의하여 직접 이익을 받는 관계에 있으므로 소멸시효의 완성을 주장할 수 있고, 소멸시효 이익의 포기는 상대적 효과가 있을 뿐이어서 채무자가 시효이익을 포기하더라도 물상보증인에게는 효력이 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 물상보증인의 독자적 소멸시효 원용권과 시효이익 포기의 상대효
본 지문 → 옳다.
근거: 소멸시효를 원용할 수 있는 자는 권리의 소멸에 의하여 직접 이익을 받는 자인데, 물상보증인 丙은 자기 소유 X토지에 저당권을 설정하여 물적 유한책임을 지므로 피담보채권(甲의 乙에 대한 대여금채권)의 소멸에 의하여 직접 이익을 받는 자에 해당한다. 따라서 丙은 그 피담보채권의 소멸시효 완성을 주장할 수 있다(2018다38782). 지문은 옳다. 이 판례(2018다38782)는 제6회 민사법 11번에서도 출제·인용되었습니다.
③. 옳음 — 채무자의 일반채권자는 자기 채권의 보전에 필요한 한도에서 채무자를 대위하여 채무자가 가지는 소멸시효의 이익을 원용할 수 있다
대법원 1979. 6. 26. 선고 79다407 판결
소멸시효를 원용할 수 있는 당사자는 권리의 시효소멸에 의하여 직접 이익을 받는 채무자 뿐 아니라 그 채무자에 대한 일반 채권자 또한 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 한도에서 채무자에 대위해서 채무자가 다른 채권자에 대하여 가지는 소멸시효의 이익을 원용할 수 있다고 할 것이[다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소멸시효 완성의 효력 (3)
본 지문 → 옳다.
근거: 시효원용권자는 원칙적으로 직접 이익을 받는 채무자이지만, 그 채무자에 대한 일반채권자도 채권자대위권에 의하여 자기 채권의 보전에 필요한 한도에서 채무자가 가지는 소멸시효의 이익을 원용할 수 있다(79다407). 따라서 乙의 일반채권자 丙은 乙을 대위하여 甲의 乙에 대한 대여금채권의 시효완성을 주장할 수 있다. 지문은 옳다(다만 채무자 乙이 이미 시효이익을 처분한 경우에는 대위 원용이 허용되지 않는다). 이 판례(79다407)는 제6회 민사법 28번에서도 출제·인용되었습니다.
④. 옳음 — 소멸시효가 완성된 채권이라도 그 완성 전에 상계할 수 있었던 것이면 채권자는 이를 자동채권으로 하여 상계할 수 있다
민법 제495조(소멸시효완성된 채권에 의한 상계) 소멸시효가 완성된 채권이 그 완성전에 상계할 수 있었던 것이면 그 채권자는 상계할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제495조
본 지문 → 옳다.
근거: 당사자 쌍방의 채권이 상계적상에 있었던 경우 당사자는 상계에 대한 기대를 가지므로, 민법 제495조는 소멸시효가 완성된 채권이라도 그 완성 전에 이미 상계할 수 있었던 것이면 그 채권자가 이를 자동채권으로 상계할 수 있도록 한다. 따라서 甲의 채권이 시효완성 전에 이미 乙의 채권과 상계할 수 있었다면, 甲은 시효완성 후에도 위 채권으로 상계할 수 있다. 지문은 옳다.
⑤. 옳지 않음 — 소멸시효 완성은 그 이익을 받을 자가 이를 주장(원용)하여야 재판에서 고려되며, 법원이 직권으로 고려할 수 없다
대법원 1979. 2. 13. 선고 78다2157 판결
신민법상 당사자의 원용이 없어도 시효완성의 사실로서 채무는 당연히 소멸하고, 다만 소멸시효의 이익을 받는 자가 소멸시효 이익을 받겠다는 뜻을 항변하지 않는 이상 그 의사에 반하여 재판할 수 없을 뿐이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소멸시효 완성의 효력 (1)
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 소멸시효가 완성되면 채무는 당연히 소멸하지만(절대적 소멸설), 변론주의상 시효의 이익을 받을 자가 이를 주장(원용)하지 아니하는 한 법원은 그 의사에 반하여 시효소멸을 인정할 수 없다(78다2157). 따라서 甲이 시효완성 후 채무이행의 소를 제기하였는데 乙이 사실심 변론종결 시까지 소멸시효 완성을 주장하지 않았다면, 법원은 이를 직권으로 고려할 수 없고 오히려 甲의 청구를 인용하여야 한다. 그런데 지문 ⑤는 "법원은 직권으로 소멸시효 완성을 고려하여야 한다"고 하였으므로 옳지 않다. 이것이 정답이다. 이 판례(78다2157)는 제9회 민사법 57번·제4회 민사법 59번에서도 출제·인용되었습니다.
결론
옳지 않은 것은 ⑤이므로 정답은 5번이다. ⑤는 소멸시효 완성이 변론주의상 당사자의 원용(주장)이 있어야 재판상 고려되어 법원이 직권으로 고려할 수 없음에도(78다2157) "직권으로 고려하여야 한다"고 한 점에서 옳지 않다. ①(시효완성을 모르고 한 변제는 도의관념에 적합한 비채변제로 반환청구 ✗, 민법 제744조)·②(물상보증인의 소멸시효 원용권, 2018다38782)·③(일반채권자의 채권자대위에 의한 시효원용, 79다407)·④(시효완성 전 상계적상에 있던 채권에 의한 상계, 민법 제495조)는 모두 옳다.